Em 24/10/2022, foi proferida decisão liminar, em Mandado de Segurança, que busca afastar a limitação de 5 anos para realizar a compensação de créditos oriundos da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins. A decisão autoriza que a compensação seja realizada até o efetivo esgotamento do crédito. Foi proferida pelo Juiz Haroldo Nader, da 6ª Vara Federal de Campinas (SP), nos autos do Mandado de Segurança 5010701-59.2022.4.03.6105. A questão envolve a operacionalização da oportunidade conhecida como a “tese do século”, julgada pelo STF no tema de repercussão geral nº 69, mas o entendimento também poderia ser aplicado a outros tipos de créditos tributários.
O RE 574.706 foi o escolhido como leading case da referida controvérsia. Nessa oportunidade, o STF fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O fundamento era de que o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, de forma que não caracteriza o ingresso de uma receita, mas tão somente um valor que transita pelo caixa. Assim, os contribuintes podem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Ademais, conforme noticiado anteriormente, o STF esclareceu, em sede de embargos de declaração, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é aquele destacado em nota fiscal, bem como fixou a modulação dos efeitos da decisão para 15 de março de 2017.
Importante recordar, ainda, que a compensação tributária é uma das formas de implementação do direito subjetivo do contribuinte de ressarcimento de indébito tributário. Em âmbito federal, o artigo 74 da Lei 9.430/96 prevê que “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão”.
A tese do século, julgada pelo STF, resultou em apuração de créditos com valores muito expressivos. É comum que muitos contribuintes tenham crédito a recuperar em valor muito superior ao valor dos débitos que têm a quitar. Em alguns casos, nem mesmo 60 competências são suficientes para o esgotamento de todo o saldo.
O entendimento da Receita Federal, expresso no art. 106 da IN RFB nº 2055/2021, é de que a própria declaração de compensação somente pode ser apresentada no prazo de até 5 anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial.
Contudo, o juízo da 6ª Vara Federal de Campinas reconhece que o prazo prescricional de 5 anos não deve ser contado do trânsito em julgado da decisão judicial, mas deve considerar a disponibilidade de débitos do contribuinte para utilização dos créditos em compensação. Para o magistrado, “se partirmos da premissa de que a prescrição é consequência da inércia do titular da pretensão, é correto dizer que o do artigo 168, caput, do CTN, é para pleitear a compensação, e não para satisfazer todo o crédito”. Isto é, o magistrado reconheceu que o prazo prescricional de 5 anos deve ser contado apenas para fins de habilitação do crédito e não para a sua efetiva utilização em compensação, pois o esgotamento do crédito depende da efetiva existência de débitos.
Para Onofre Batista, nosso name-partner, “o estabelecimento de prazos para exercer o direito de compensação apresenta uma ameaça à efetividade do direito de restituição de indébito, configurando um obstáculo ilegal ao legítimo exercício de direito dos contribuintes. Portanto, correto o entendimento da 6ª Vara Federal de Campinas, que aplica o prazo de 5 anos para pleitear a compensação, e não para efetivamente concluí-la. Uma vez ausente a inércia do contribuinte, a limitação temporal ao pedido de compensação configura uma verdadeira ofensa ao princípio constitucional de vedação ao confisco”.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.