O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou, em 13/05, o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706, em que se discutia a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins. Apelidada por tributaristas como a “Tese do século”, havia expectativas de modulação dos efeitos da decisão por seu impacto econômico sobre os cofres públicos. Prevaleceu o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, para modular os efeitos da decisão, de forma que se iniciem após 15 de março de 2017 – data em que julgado o recurso extraordinário no Tema nº 69 da Repercussão Geral -, ressalvadas as ações protocoladas até essa data. Além disso, restou definido que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é aquele destacado em nota fiscal.
Os embargos de declaração opostos pela União apontavam a existência de vícios no acórdão, bem como pleiteavam a modulação de efeitos da decisão a contar do julgamento desses embargos. Como fundamento para a modulação, a embargante alegou que: (i) a decisão proferida nesse recurso romperia com o entendimento histórico dos Tribunais; e (ii) as restituições dos valores de PIS e Cofins recolhidos sobre o ICMS provocaria enorme impacto orçamentário.
Quanto à modulação dos efeitos, a Relatora destacou que a sistemática de Repercussão Geral requer balizamento de critérios para a preservação da segurança jurídica. Assim, acolheu em parte o pleito da União para modular os efeitos da decisão a partir do julgamento de 2017, ao que foi acompanhada por mais sete Ministros, alcançando o quórum qualificado exigido. O Ministro Alexandre de Moraes mencionou que, mesmo com a modulação, a Fazenda Nacional não poderia, neste momento, cobrar os valores eventualmente não pagos relativos ao período anterior a 15 de março de 2017; argumento com o qual a Relatora concordou e deveria acrescentar em seu voto. Divergiram os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, sobre a justificativa de que o impacto financeiro não é apto, por si só, a legitimar a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
No tocante à parcela de ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins, a relatora ressaltou que já no julgamento de 2017 havia sido estabelecido que corresponderia ao valor destacado em nota. Foram vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, pois entenderam que o voto da relatora no julgamento do Tema nº 69 deixava claro que o valor de ICMS considerado seria aquele efetivamente pago.
Para Onofre Alves Batista Júnior, sócio do CCA, “[o] julgado termina uma novela tributária antiga, com uma pitada de consequencialismo (porque não firmou a eficácia ex tunc cabível para uma velha discussão de todos sabida) e com outra de esperança. Apesar de todos os apelos da Receita Federal, o STF optou por fazer justiça. Entretanto, indubitavelmente, o julgado soa como um prenúncio para a CBS, ainda em 2021. Um novo tributo, que vem mais para tapar buracos do Erário que para fazer uma efetiva e benéfica reforma tributária.”