A Ministra Assussete Magalhães, Presidente da Comissão Gestora de Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), qualificou três recursos especiais como representativos da controvérsia quanto à natureza jurídica da opção de compra de ações (stock options) outorgadas aos empregados ou administradores de companhias para fins de incidência de imposto de renda e contribuições previdenciárias. Após a manifestação do Ministério Público Federal e dos recorrentes, os recursos foram conclusos para a ministra e aguardam decisão sobre a sua afetação a tema repetitivo.
Foram indicados para afetação ao rito dos repetitivos os Recursos Especiais 2.069.644/SP, 2.070.059/SP (em segredo de justiça) e 2.074.564/SP, com o intuito de “definir a natureza jurídica da opção de compra de ações outorgada aos empregados/administradores de companhia para efeito de incidência de contribuição previdenciária e do imposto de renda, com a tributação da opção como remuneração do trabalho ou como contrato mercantil”. Segundo a decisão de admissibilidade, de lavra do Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a controvérsia é frequente no Tribunal, tanto por iniciativa de empregadores quanto de empregados/administradores, que questionam a incidência dos tributos sobre a rubrica.
No REsp 2.069.644/SP, e no REsp 2.074.564/SP, o Ministério Público se manifestou favoravelmente à afetação dos recursos ao rito dos repetitivos, ao argumento de que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade. Especificamente quanto ao requisito de multiplicidade de recursos, o Parquet entende ser suficiente a afirmação do TRF3 quanto à recorrência de recursos sobre a matéria, mesmo sem a indicação de dados que embasem essa afirmação. Já os contribuintes alegam que a controvérsia não reúne os requisitos necessários à sua apreciação por recurso repetitivo, pois: (i) a argumentação da Administração Fazendária ampara-se em elementos fáticos, de tal modo que até o momento não foram conhecidos recursos sobre o tema no STJ justamente por esse motivo; e (ii) não haver repetitividade, por se tratar de discussão pouco usual e casuística.
Segundo nosso sócio fundador, Paulo Coimbra, “entendemos que o instituto do plano de opção de compra de ações configura, como regra geral, um contrato de natureza mercantil, uma vez que está sujeito à volatilidade inerente ao mercado de capitais e à avaliação de participações societárias. A outorga de stock options, muito embora ocorra no âmbito de uma relação de trabalho, não tem por intuito remunerar os serviços prestados. Não se descuida que possa haver casos em que há desvirtuamento do instituto, mas não se pode tomar a exceção como regra. A par disso, o mais usual é que as stock options sejam oferecidas sem habitualidade, o que também é fundamento para se afastar a tributação previdenciária. Assim, acompanhamos a questão com atenção e o justo receio de que um julgamento prematuro da matéria em rito de recursos repetitivos ocasione a massificação de decisões sem o necessário cuidado às condições em que foram estabelecidos os planos de stock options em concreto”.