De acordo com decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), é constitucional a Resolução nº 13/2012, do Senado Federal, que reduziu para 4% a alíquota interestadual do ICMS incidente sobre bens e mercadorias de origem estrangeira e sobre bens industrializados no país com conteúdo importado superior a 40%. Na norma anterior, a Resolução nº 22/1989, as alíquotas eram fixadas entre 7% e 12%. A decisão, por maioria de votos, foi tomada na sessão virtual encerrada em 16/08.
A Resolução foi questionada perante o STF por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.858 apresentada pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo (ALES), que sustentou a incompetência do Senado Federal para fixar alíquotas de ICMS e legislar sobre comércio exterior. Tal prerrogativa, segundo a ALES, seria do Congresso Nacional, mediante Lei Complementar. A Mesa Diretora também argumentou que a Resolução nº 13/2012 criava discriminação tributária entre produtos nacionais e estrangeiros, o que feriria o princípio da isonomia e as normas protetivas direcionadas à indústria brasileira.
O relator da ADI, ministro Edson Fachin, votou pela inconstitucionalidade da Resolução. O ministro Marco Aurélio o acompanhou em parte, divergindo somente quanto à projeção da eficácia da decisão. Entretanto, prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, que foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Dias Toffoli, Nunes Marques e Rosa Weber. A ministra Cármen Lúcia também divergiu do relator, mas apresentou voto próprio, afirmando que as competências constitucionais do Senado não foram excedidas na elaboração da norma.
Para o relator, o Senado possui competência para determinar as alíquotas, mas a resolução, do ponto de vista material, é inconstitucional. Em seu entendimento, houve ofensa à previsão do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição, que veda a discriminação tributária em razão da origem. O dispositivo proíbe que os Estados, Distrito Federal e Municípios criem diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
O ministro Gilmar Mendes, por outro lado, apontou que a Resolução nº 13/2012 pôs fim à chamada “Guerra dos Portos”, na qual certos Estados concediam benefícios fiscais com redução de ICMS, atraindo para si o desembaraço aduaneiro de bens e produtos importados. Posto de outro modo, tais benefícios fiscais, desenhados especialmente para empresas importadoras, combinavam diferimentos ou suspensões do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro nos Estados, sem aprovação prévia do Confaz, com posteriores concessões de créditos fiscais sobre o valor das operações de saída das mesmas empresas. Em seu voto o ministro consignou que o Senado atuou dentro de sua competência, agindo conforme a previsão constitucional de fixar “alíquotas interestaduais relativamente a mercadorias e serviços oriundos do exterior”. Além disso o Senado não teria legislado sobre matéria que, pela Constituição, estaria reservada a Lei Complementar.
Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento.
Para o sócio do CCA, Filipe Piazzi, “o voto vencedor garante segurança jurídica para os contribuintes, sobretudo em vista da vigência de quase dez anos da Resolução nº 13/2012. Uma mudança repentina do regramento do ICMS poderia prejudicar contratos já firmados e projetos em andamento. Apesar disso, é de se reconhecer que o entendimento da maioria dos ministros não contemplou todos os pontos controvertidos, como a diferenciação de produtos e bens quanto à origem e o limite das medidas protetivas voltadas à indústria nacional”.