No dia 09/02/2023, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu a eficácia do art. 2º da Lei Complementar nº 194/2022, que inclui o inciso X no art. 10 da Lei Kandir. Essa norma estabelece a não incidência do ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, cujas tarifas são conhecidas como TUST e TUSD. A tutela cautelar concedida na ADI nº 7195 foi deferida ad refendum do Plenário da Corte. Assim, a questão será apreciada na sessão virtual que ocorrerá entre os dias 22/02/2023 e 03/03/2023.
Em sua decisão, o ministro relator, Luiz Fux, reconheceu que o Legislativo Federal extrapolou os limites constitucionais previstos para regular questões relativas ao ICMS. Em suas palavras, “a CRFB, em seu art. 155, II e § 3º, bem como no art. 34, § 9º do ADCT, disciplinou a questão, atestando a incidência da exação sobre total das operações e não do montante relativo ao exclusivo consumo do bem, no caso, da energia elétrica”. Nesse particular, a norma federal não poderia limitar a competência dos Estados, sob pena de atentar contra o federalismo fiscal.
O Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal (CONPEG), por sua vez, recorda que a matéria não foi objeto do acordo homologado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão virtual de 14 de dezembro de 2022, no âmbito da ADI de nº 7191 e da ADPF de nº 984. Essas ações de controle concentrado de constitucionalidade, em síntese, tratam da possibilidade de instituição de alíquotas de ICMS sobre bens essenciais, especificamente sobre os combustíveis, em patamar superior ao das operações em geral, em razão da LC nº 192/2022. O referido acordo reconheceu, dentre outros pontos, que o CONFAZ é o órgão legítimo para a implementar a monofasia e a uniformidade da alíquota do ICMS dos combustíveis indicados pelo Congresso Nacional no art. 2º da LC nº 192/22. Ademais, restou acordado que o CONFAZ concorda que o Diesel, o GLP e o gás natural são bens essenciais. Especificamente sobre a controvérsia da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, de fato, foi consignado que os representantes da União não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195, que trata do art. 2º da LC nº 194/2022. Assim, nesses termos, bem como considerando a estimativa de que os Estados deixem de arrecadar 16 bilhões de reais por semestre, a cautelar foi concedida.
A inclusão ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica é tema controverso entre os contribuintes e os Fiscos Estaduais. Em razão da divergência jurisprudencial que havia quanto a esse assunto, alguns Recursos Especiais pertinentes foram afetados para julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos conforme o Tema nº 986.
Recorde-se, o setor elétrico brasileiro é marcado pela existência de 3 (três) atividades básicas: (i) geração; (ii) transmissão e (iii) distribuição de energia elétrica. As atividades de transmissão e de distribuição são desenvolvidas com base em suportes materiais por meio dos quais o fluxo de energia é conduzido da central de geração até as unidades de consumo. De maneira resumida, as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição tem como objetivo assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos da rede básica de energia elétrica.
Assim, a Lei Complementar nº 194/2022, buscando reduzir a tributação sobre o setor, promoveu relevantes alterações no Código Tributário Nacional e na Lei Kandir a fim de reconhecer a energia elétrica – e outras mercadorias – como bem essencial, tendo sido vedada a fixação de alíquotas sobre operações com energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral. Além disso, a lei previu a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com energia elétrica.
Para Paulo Coimbra, nosso sócio fundador, “a questão é preocupante, visto que a lei complementar expressamente fixou a não incidência do ICMS sobre o valor da TUST e da TUSD. A previsão normativa consiste em genuína norma geral em matéria de legislação tributária e, ao dispor sobre a base de cálculo do ICMS, cumpre o seu papel constitucional adrede previsto. De fato, a Lei Complementar nº 194/2022 buscou pôr termo ao conflito existente entre os contribuintes e as Fazendas Estaduais, consolidando o entendimento que vinha sendo reconhecido pelo STJ.”
Ademais, ele ressalta que “a decisão cautelar concedida passa a impressão de que o parlamento não teria mais legitimidade para definir os contornos das bases tributáveis, sequer em Lei Complementar. Assistimos, na preocupante onda do consequencialismo, uma inversão, reversão e eversão da lógica: limites constitucionais ao poder de tributar passam a tutelar não os particulares, mas às necessidades arrecadatórias dos Estados. Vamos acompanhar atentamente a evolução do tema.”
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.