Em 23/06/2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento do tema de repercussão geral n° 487, cujo leading case é o Recurso Extraordinário (RE) 640.452, em que se discute o limite das multas por descumprimento de obrigações acessórias. O julgamento teve início em dezembro do ano passado e foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Destaca-se o voto do Ministro Dias Toffoli, que menciona trechos da obra Direito Tributário Sancionador, de nosso sócio fundador, Paulo Coimbra.
No caso, a ação proposta discute a inconstitucionalidade do art. 78, III, “i”, da Lei estadual n° 688/1996 do Estado de Rondônia, que instituiu a multa por descumprimento de obrigações acessórias impondo a penalidade de 40% sobre o valor total das operações, na hipótese de transporte de mercadoria desacobertada de documento fiscal.
O contribuinte sustentou, que a multa aplicada superou o dobro do ICMS cobrado na operação, pelo mero descumprimento de deveres instrumentais, tendo caráter confiscatório. Assim, pleiteia o reconhecimento de que a penalidade viola o princípio do não-confisco e da equidade.
O Ministro Relator, Roberto Barroso, julgou procedente o recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da aplicação de multa isolada que exceder ao limite de 20% do tributo devido, propondo a fixação da seguinte tese: “A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco”.
Contudo, o Ministro Dias Toffoli apresentou divergência. Ao fundamentar seu voto, destacou trechos da obra Direito Tributário Sancionador, de Paulo Coimbra. Com amparo em tais lições, o Ministro apontou que a função punitiva da multa deve guardar fiel proporcionalidade ao grau de repúdio da ilicitude da conduta por elas punidas. Em seu voto, também consignou que o princípio da insignificância, abordado pela doutrina de Paulo Coimbra, deve ser considerado como uma “forma específica de concreção dos princípios da proporcionalidade e da equidade, para afastar sanções por descumprimento de obrigações acessórias quando não haja prejuízo ao erário e o descumprimento não seja praticado para ocultar uma infração material, desde que irrelevantes seus efeitos do ponto de vista didático ou preventivo”.
O Min. Toffoli propôs, ainda, que o limite da multa deveria observar a individualização da pena, de acordo com o tipo de ilícito praticado, não podendo exceder 60% do valor do tributo, podendo chegar a 100% no caso de circunstâncias agravantes. Por fim, reconheceu a modulação de efeitos ex tunc, ou seja, a decisão passará a valer após o julgamento de mérito. Em seguida, o Min. Gilmar Mendes pediu vista, suspendendo o julgamento.
Para Paulo Coimbra, “é preciso enaltecer a decisão, tanto do tema de repercussão geral nº 872, quanto deste, em que o judiciário reconhece não apenas o direito, mas o dever de ponderação e graduação das sanções. Isso resulta da ausência de normas gerais em tema de penalidade tributária, já que o CTN é lacônico, tendo muito poucos artigos que disciplinam sanções tributárias. Nessa ausência, os legisladores ordinários têm uma liberdade enorme e a usam mal, prevendo sanções desproporcionais e exageradamente altas.”
Paulo acrescenta: “no caso específico, é preciso diferenciar as hipóteses em que não há emissão de notas fiscais, visto que, em tese, haveria sonegação fiscal, das hipóteses muito frequentes, em que, por algum erro formal, a nota é considerada inidônea e equipara-se um erro formal irrelevante com uma operação desacorbertada ou de sonegação. Não havendo a sonegação, nós entendemos que a decisão do ministro do Barroso é acertadíssima, ao limitar a multa a 20% do valor do imposto.”