Foi publicado no Diário Oficial da União do dia 20 de novembro de 2023 o Ato Declaratório n. 44, de 17 de novembro de 2023. O ato normativo declara a REIJEIÇÃO do Convênio ICMS n. 174/23, em razão de sua não ratificação pelo Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro. Cabe recordar que o recente Convênio ICMS n. 174/23 seria responsável por disciplinar a transferência de créditos nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte contra decisão de mérito proferida no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (ADC 49), decidiu que o reconhecimento da não incidência do ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não seria capaz de afastar o direito dos contribuintes ao crédito da operação anterior.
Além disso, a Suprema Corte fixou que estaria desde logo reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, ainda que os Estados não disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular até o primeiro dia do exercício financeiro de 2024 – prazo da modulação de efeitos da decisão.
O Convênio ICMS 174/23 dos Estados e do Distrito Federal que disciplina a transferência de créditos foi celebrado antes de ter sido exaurido o prazo fixado pelo STF. No entanto, sua cláusula primeira fixava que a transferência de créditos seria obrigatória para o contribuinte que realizasse operações de remessa de mercadoria em transferência para estabelecimento de mesma titularidade.
Ademais, nos termos da cláusula segunda do Convênio, o crédito do ICMS transferido deveria ser lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente e a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. O crédito seria transferido a cada remessa, mediante indicação do respectivo valor na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) que a acobertasse, no campo destinado ao destaque do imposto. O valor do crédito a ser transferido – e, por conseguinte, indicado no campo da nota fiscal destinado ao destaque do imposto –, seria o correspondente à aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre o valor dos bens e mercadorias.
Tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade de tornar obrigatória a transferência do crédito, o próprio Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro fez publicar o Decreto Estadual n. 48.799/23 por meio do qual não ratificou expressamente o Convênio ICMS 174/23. Na motivação do Decreto n. 48.799/23, o Governador justificou a não ratificação do convênio segundo o fundamento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49 garantiram ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado a título de ICMS, sendo esse direito uma faculdade e não uma obrigatoriedade, como previa o Convênio.
A ratificação por todos os Estados e pelo Distrito Federal – ainda que tácita – era condição de validade do Convênio ICMS n. 174/23 previsto em sua própria cláusula oitava. O referido dispositivo do Convênio fixou que o próprio convênio só entraria em vigor a partir da data da publicação de sua ratificação nacional. Assim, por não ter sido ratificado pelo Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, o Convênio ICMS n. 174/23 não entrou em vigor.
Atualmente, alguns projetos de leis complementares disciplinando a transferência de crédito de ICMS nas remessas interestaduais em transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular estão em trâmite no Congresso Nacional. Entre eles, destacamos o Projeto de Lei Complementar n. 116/2023 (PLP n. 116/23) o qual alteraria a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) para fixar operacionalizar a transferência de crédito por meio da atribuição de opção ao contribuinte de equiparar a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto.
Segundo Onofre Alves Batista Júnior, sócio do CCBA, “a obrigatoriedade de transferência de créditos prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS 174/23 seria objeto de judicialização, tendo em vista seu flagrante inconstitucionalidade. Espera-se agora que o Congresso Nacional aprove algum dos projetos que disciplinar a transferência de créditos do imposto por meio de lei nacional até o fim deste ano”.