Em 05/05/2023, o juízo da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), concedeu medida liminar para assegurar ao contribuinte “o direito de inclusão e aproveitamento do IPI, desde que não recuperável, quando da apuração dos créditos de PIS e COFINS, oriundos das operações de aquisição de insumos/bens/mercadorias”. A controvérsia surgiu com a Instrução Normativa RFB n. 2.110/2022, que vedou, sem qualquer respaldo legal, a apuração de créditos das contribuições sobre o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor.
As Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que instituem as contribuições, expressamente estabelecem que o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota sobre o valor dos bens adquiridos para revenda, bem como dos bens e serviços utilizados como insumos. A amplitude da expressão “valor dos itens adquiridos”, por sua vez, é extraída do art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Referido dispositivo esclarece que o custo de aquisição de mercadorias compreende, dentre outros valores, os tributos devidos na aquisição. Essa norma está reproduzida no art. 301 do regulamento do imposto de renda, cujo §3º determina que “os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição”.
Diante disso, o sujeito passivo da obrigação tributária, que não é contribuinte do IPI, impetrou Mandado de Segurança para garantir que os créditos de PIS/Cofins fossem calculados sobre esse imposto, visto que não é possível recuperá-lo em sua escrita fiscal. Em síntese, alegou que a Instrução Normativa RFB n. 2.110/2022 ofende o princípio da legalidade, visto que extrapola os limites previstos em lei, bem como aponta ofensa ao princípio da não cumulatividade, por vedar o creditamento de parcela do custo de aquisição.
O juízo, ao conceder a liminar, reconheceu que “o novo entendimento adotado pelo fisco contraria orientação anterior da própria Receita Federal (IN 1919/2021 e Solução de Consulta COSIT 579/2017), que reconhecia o direito de aproveitamento dos créditos do IPI, na apuração da PIS e COFINS. A radical mudança de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”.
Ademais, a decisão adotou os fundamentos de um precedente proferido pela Sexta Turma do TRF3 em caso análogo. Nessa ocasião, o tribunal decidiu que os valores de ICMS compõem o custo de aquisição de insumos e devem ser contabilizados na apuração de créditos de PIS e Cofins. O Desembargador Johonsom di Salvo argumentou que a tese do ICMS como mero ingresso contábil, acolhida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), somada ao tratamento destinado ao IPI como custo de aquisição de insumos (até então expressamente reconhecido pela RFB na 1.911/19), são fundamentos suficientes para a inclusão do ICMS no creditamento dos insumos. Nesse cenário, não há respaldo legal para o tratamento diferenciado do Fisco em relação ao imposto sobre circulação de mercadorias.
Em suas palavras, “não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária”.
Para nosso sócio nominal, Onofre Batista, “A Receita Federal não tem a competência de discriminar tributos que estão em situação jurídica semelhante, no caso o ICMS e o IPI. Inclusive, no julgamento da ‘tese do século’, o voto condutor da Ministra Cármen Lúcia relembrou que a distinção entre esses tributos não poderia prevalecer, à luz do texto constitucional. Importa assentar, ainda, que os dispositivos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 indicam que o creditamento do PIS/Cofins ocorrerá sobre o valor dos itens adquiridos. Por esse motivo, é evidente que o valore do IPI não recuperável integra o custo de aquisição dos insumos e deve ser contabilizado na apuração dos créditos das contribuições. A conduta da RFB não tem amparo legal ou constitucional”.
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.