O Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentará, nesta semana, a tributação da Selic pelo IRPJ e pela CSLL quando ocorrer repetição de indébito, além da constitucionalidade dos requisitos para emissão dos Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas).
No RE 1.063.187, leading case do Tema nº 962 da Repercussão Geral, pautado para julgamento no dia 05/08, o plenário do STF analisará a constitucionalidade da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic devida na repetição de indébito. Juntas, as alíquotas desses tributos podem chegar a 34%.
A Selic é a taxa básica de juros da economia, tendo a dupla função de corrigir monetariamente o valor da moeda e, no que ultrapassar a correção, indenizar pelo atraso (juros de mora). No caso concreto a ser julgado pelo STF, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) argumenta que os juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes (servem para indenizar o que o contribuinte deixou de lucrar, e não o que efetivamente perdeu) podendo, assim, haver tributação. Já os contribuintes alegam que a Selic é mera correção dos valores pagos indevidamente, não representando acréscimo patrimonial (fato gerador do IPRJ e da CSLL), e, por isso, não pode ser tributada. Além disso, argumentam que ainda que parcela da Selic possa representar juros moratórios, estes teriam natureza de danos emergentes (por recompor o patrimônio do contribuinte) e não de lucros cessantes e, por esse motivo, também não poderia ser oferecida à tributação.
O STJ, em oportunidades distintas, já se posicionou tanto de forma favorável ao contribuinte como contrária. Em 2007, a 1ª Seção (que reúne as duas turmas de Direito Público do Tribunal), ao julgar o EREsp 436.302, decidiu contra a tributação por entender que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização ao contribuinte por não ter disponíveis os recursos no período. Porém, posteriormente, em 2013, a 1ª Seção mudou seu entendimento, no julgamento do REsp 1.138.695, e considerou que nos casos de repetição de indébito, quando há pagamentos feitos à União de forma indevida, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Caberá, agora, ao STF definir a constitucionalidade dessa tributação, cujo objeto é iminenetemente constitucional.
Outro processo que será analisado no dia 05/08 é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.319. Ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços (CNS), a ADI questiona a constitucionalidade do art. 15 da Lei nº 12.868/2013, que trata dos requerimentos de concessão e renovação dos Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas). Em matéria tributária esse certificado é exigido para que as Instituições Beneficentes possam gozar da imunidade em relação às contribuições para a seguridade social prevista no art. 195, § 7º da Constituição.
A norma editada em 2013 alterou a Lei nº 12.101/2009 para estabelecer que na concessão ou renovação dos requerimentos de certificado protocolados no ano de 2009 e pendentes de decisão na data de publicação da lei (30/11/2009), será avaliado todo o exercício fiscal de 2009 para aferição dos requisitos mínimos exigidos.
A CNS questiona a constitucionalidade do dispositivo frente aos princípios da irretrotatividade e do direito adquirido a regime tributário, pois, segundo afirma, ao definir que se deve aplicar o exercício fiscal de 2009 aos certificados protocolados em 2009 a norma estaria retroagindo no tempo e prejudicando aqueles que, na época, seguiram a legislação vigente no momento do ato.
Sobre a discussão relativa à tributação da Selic pelo IRPJ e pela CSLL, Onofre Batista, sócio conselheiro do CCA, entende que tributar a correção monetária acabaria por transformar a tributação da renda em tributação nova, do patrimônio. Destaca, ainda, que o entendimento favorável aos contribuintes pode representar uma economia tributária bastante considerável: “[s]e pensarmos que diversos contribuintes foram beneficiados pela ‘tese do século’ e têm o direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de PIS/Cofins, essa nova discussão acerca da tributação da Selic pelo IRPJ/CSLL pode impactar grandemente o valor líquido que cada empresa irá receber”.
Além disso, Onofre lembra que os contribuintes têm um precendente favorável recente no STF: “[e]m março desse ano, no julgamento do RE 855.091, sob a sistemática da repercussão geral, os ministros entenderam que o Imposto de Renda não deve incidir sobre juros de mora recebidos pela pessoa física em caso de atraso no pagamento de salário, justamente porque os juros de mora têm natureza de danos emergentes (e não de lucro cessantes). Guardada as devidas proporções, entendemos que esse entendimento deve ser replicado no novo julgamento, uma vez que a taxa Selic não representa efetivo acréscimo ao patrimônio dos contribuintes”.