Em 09 de março de 2022, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.946 (“ADI”), ajuizada pela Procuradoria Geral da República (“PGR”), alegando ser inconstitucional o artigo 27 da Lei nº 8.987/95. O referido dispositivo legal prevê que “a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.
Além disso, o parágrafo 1º do referido artigo dispõe que, para obtenção de anuência do Poder Concedente para transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, o pretendente deverá “atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço” e “comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor”.
Na sessão virtual do dia 09 de março de 2022, o Ministro Dias Toffoli, Relator do Acórdão, votou no sentido de que o que interessa à Administração Pública não é a identidade do contratado, mas sim a melhor proposta, e, por isso, a transferência de concessões não é inconstitucional, considerando ainda que o próprio artigo contestado dispõe sobre as condicionantes para a anuência necessária do Poder Concedente. Desse modo, o Relator entendeu que possibilidade de transferência é artifício válido para a manutenção da prestação dos serviços acordados via licitação, especialmente quando a concessionária não se encontra em condições de seguir atuando na operação da forma acordada previamente.
Além do Ministro Dias Toffoli, os Ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso também votaram pela constitucionalidade da Lei e seguiram o entendimento do Relator.
Por outro lado, os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber votaram pela parcial procedência da ADI, com fundamento no artigo 175 da Constituição Federal[1], para obrigar o Poder Concedente a realizar novas licitações nessa hipótese. Todavia, tais votos foram vencidos.
O teor da decisão do STF, ao validar integralmente o referido dispositivo legal, influi diretamente na prática das operações de fusões e aquisições. Isso ocorre porque, nos casos de incorporação ou aquisição de sociedades que detêm contratos firmados com a Administração Pública precedidos de licitação, assegura-se a ausência de entraves formais para a continuidade desses empreendimentos.
A respeito desse assunto, a sócia Marisa Goulart entende que “esse é um grande avanço para trazer maior segurança às empresas que pretendem adquirir ou participar de outras sociedades que se dedicam, majoritariamente, à prestação de serviços ao Poder Público e concorrem em licitações”.
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A equipe do Coimbra, Chaves & Batista segue à disposição para esclarecimentos.
[1] Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”