No dia 26/10, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento virtual acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a renda de pessoa jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apuradas pela sistemática do lucro presumido. No julgamento dos REsps 1767631/SC e 1772470/RS (Tema 1008 de Repetitivo), a ministra relatora Regina Helena Costa anunciou voto favorável ao contribuinte ao sugerir a seguinte tese: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apuradas pelo lucro presumido”. A relatora fundamentou seu voto em precedente do Supremo Tribunal Federal, no bojo do tema nº 69, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins.
A Procuradoria da Fazenda, por outro lado, sustenta que o STF, ao julgar o Tema nº 69 não apreciou todos os tributos suportados pelo contribuinte e que, portanto, não seriam todos passíveis de exclusão da receita bruta e faturamento. Nesse sentido, a Procuradoria defendeu a possibilidade da incidência de tributo sobre tributo. Por fim, sustentou que a exclusão do ICMS não se aplica ao lucro presumido, pois a dedução desse imposto é aplicável apenas ao regime do lucro real e autorizá-la também para o regime de presunção configuraria um benefício fiscal ao contribuinte.
No entanto, a ministra relatora, refutou tais argumentos ao proferir voto primoroso. Inicialmente, ressaltou a aplicabilidade do conceito de receita bruta, conforme firmado no precedente do Tema nº 69 do STF, que pressupõe o ingresso definitivo do valor no patrimônio do contribuinte como critério indispensável à sua caracterização. Ainda sobre este precedente, afirmou a impossibilidade de alteração do conceito de receita a depender do regime de apuração, real ou presumido. Segundo a relatora, a convivência do Direito Tributário com dois conceitos distintos de receita violaria ao princípio da segurança jurídica. Por fim, em relação à alegação de que a dedução do ICMS da base de cálculo no lucro real configuraria benefício fiscal, a relatora discordou, afirmando que somente configuram regimes de apuração distintos.
Nesse liame, a relatora compreende que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, sendo este um “mero ingresso de caixa”, cujo destino são os cofres públicos e, que por isso, não poderá ser qualificado como receita. Diante disso, para ser receita, há de ser observado uma incorporação de valores que resulte em acréscimo patrimonial, sendo que essa incorporação deve ocorrer em caráter definitivo.
Ao final do voto, a ministra defende a técnica de modulação, para que os efeitos da decisão sejam aplicados após a publicação do acórdão, nos termos do artigo 927, §3º do CPC, considerando o entendimento contrário, firmado pela 2ª turma do STJ, em julgamento realizado no ano de 2013. O julgamento foi suspenso devido o pedido de vista do ministro Gurgel de Faria, sem previsão para retornar à pauta.
O sócio do CCBA, José Henrique Guaracy, comenta o excelente voto da Ministra Regina Helena: “O voto está em plena consonância com o princípio da capacidade contributiva, ao excluir da base os valores que não correspondem a receita bruta e a acréscimo patrimonial, e também é coerente com os princípios da segurança jurídica e da vedação ao confisco, ao refutar a tributação de ficção jurídica. Ressalto o princípio da segurança jurídica que foi consagrado pelo voto na ministra na medida em que aplica o conceito constitucional de receita, delimitado pelo STF, com a finalidade de garantir a uniformidade do ordenamento, além de assegurar a modulação dos efeitos, considerando a existência de entendimento anterior contrário do tribunal. Esperamos que os demais ministros sigam o entendimento da relatora.”