Foi divulgada, no dia 08 de fevereiro de 2023, decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI nº 7.158 que declarou constitucional o § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022. O dispositivo em análise considera como Estado destinatário e ente competente para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço. O tema é relevante para operações realizadas mediante leasing, por exemplo.
O Min. Luís Roberto Barroso entendeu que o legislador complementar buscou apenas distribuir melhor o produto da arrecadação do ICMS, de modo a atenuar o conflito entre Estados produtores e consumidores, contribuindo para o equilíbrio federativo. A Lei Complementar fixou como sujeito ativo do ICMS-DIFAL o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, quando outro for o Estado de estabelecimento ou domicílio do adquirente jurídico da mercadoria. Ainda segundo o Min. Barroso, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 – que instituiu o DIFAL –, houve a preocupação de garantir também aos Estados onde estão consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes.
No entanto, o Governador do Distrito Federal alegou na inicial que o dispositivo legal contraria reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que seria necessário um negócio jurídico que transferisse a propriedade jurídica da mercadoria para caracterização do fato gerador do ICMS. O argumento levantado é de que a simples circulação física da mercadoria não é suficiente para verificação do fato gerador e, por conseguinte, para a definição do sujeito ativo do imposto.
No julgamento do Tema nº 520 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o sujeito ativo do ICMS-Importação deve ser definido conforme o critério do destinatário jurídico dos produtos importados, ainda que a destinação física seja para Estado distinto de onde está localizado o adquirente jurídico. Na oportunidade, o relator do acórdão afirmou que: “tendo em conta que o dinamismo das relações comerciais não comporta a imposição da entrada física da mercadoria no estabelecimento adquirente-importador para configurar a circulação de mercadoria”. Nessa linha interpretativa, declarou inconstitucional, sem redução de texto, o art. 11, I, ‘d’ da Lei Complementar nº 87/96.
Noutra oportunidade, no julgamento da ADC nº 49, o relator do acórdão afirmou, de forma incisivamente que: “a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.
Por outro lado, no caso da ADI nº 7.158 julgada em fevereiro de 2023, o Min. Barroso argumenta que o § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996 não teria promovido a dissociação entre a circulação jurídica e a circulação física. A circulação jurídica continuaria constituindo pressuposto para o nascimento da obrigação tributária; assim, segundo o ministro, o dispositivo legal apenas estaria fixado o sujeito ativo do imposto.
Onofre Alves Batista Júnior, sócio nominal do CCBA, ressalta que “o art. 11, § 7º da LCP 87/96 e a decisão do STF que o julgou constitucional merecem atenção, principalmente, daqueles contribuintes que realizam vendas a não contribuintes destinando a mercadoria a estabelecimento ou domicílio diferente do estabelecimento do adquirente jurídico da mercadoria, como acontece nos casos de arrendamento mercantil ou leasing, por exemplo”.
O Coimbra, Chaves & Batista Advogados encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria no que for necessário.