Em 11/11/2022, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078). Assim, o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) está suspenso novamente e não há previsão para a sua retomada. Até o momento, o resultado está em 5 votos contra 2 para que a cobrança do ICMS-DIFAL seja válida somente em 2023.
A controvérsia remonta ao julgamento da ADI 5.469, em que restou decidido pela Suprema Corte que é necessária uma lei complementar para regulamentar o DIFAL. Nessa oportunidade, o STF modulou os efeitos da decisão, permitindo que a cobrança ocorresse em 2021 mesmo sem o respaldo de lei complementar, sob a condição de que a lei fosse editada neste mesmo ano.
Com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, houve a regulamentação tanto do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte quanto nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte. Apesar de o Congresso Nacional ter aprovado o projeto de lei em 2021, a sanção presidencial do PLP 32/2021 (que resultou na LC nº 190/2022) ocorreu somente nos primeiros dias de 2022, o que possibilitou o pleito dos contribuintes de que o ICMS-DIFAL seja cobrado somente em 2023, tendo em vista o princípio constitucional da anterioridade.
Para o Ministro Relator das ações diretas de inconstitucionalidade, Alexandre de Moraes, os Estados podem cobrar o DIFAL neste ano (2022), sem observar a anterioridade nonagesimal. O Ministro julgou improcedente a ADI 7.066, parcialmente procedente a ADI 7.070 e procedente a ADI 7.078, para declarar a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estabelecia a “noventena”.
O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, apresentou divergência, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22 (noventena), julgando improcedente todas as ações. Em seu voto, apontou que o tributo já estava instituído pelas leis estaduais e do DF, visto que a LC nº 190/2022 versou apenas sobre regras gerais da tributação e não se sujeita à nenhuma das anterioridades. Entendeu, contudo, que o legislador complementar pode estabelecer um prazo para que o diploma passe a surtir efeitos, que pode ser coincidente ou não com os previstos no art. 150, III, “b” e “c” da CRFB/88.
No entanto, o Ministro Edson Fachin divergiu dos votos anteriores, julgando procedente a ADI nº 7066 e improcedente as ações nº 7070 e 7078. Conforme consta em seu voto, a LC nº 190/2022 dispõe sobre uma nova regra de sujeição tributária. Assim, reconheceu a necessidade da aplicação da anterioridade nonagesimal e anual, apontando que a segurança jurídica e a proteção da confiança são suficientes “para assegurar ao contribuinte a aplicação do novo DIFAL a partir de 2023”. Ademais, foi reconhecido que a nova lei veda o “amplo creditamento”, o que resulta em aumento do ônus tributário e atrai a aplicação das anterioridades. Acompanharam seu voto os ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Para nosso sócio, Paulo Coimbra, “a lei complementar disciplina a distribuição horizontal da competência tributária entre as diferentes unidades federativas, nos termos do art. 146 da CRFB/88. Somente a partir dessa lei que a competência tributária pode ser exercida, sendo necessária a edição de leis ordinárias para a instituição do tributo e, consequentemente, o início da contagem dos prazos para efeitos de respeito às regras da anterioridade. Assim, o ICMS-DIFAL exsurge como uma síntese do mandamento veiculado pela lei complementar e pela lei estadual (ordinária) que institui o tributo. A norma tributária, portanto, é resultante da combinação dessas duas leis (LC + LO estadual). Apenas com o início da vigência da LC nº 190/2022, nos casos em que já havia sido editada a lei ordinária estadual, o ICMS-DIFAL pode ser considerado como validamente instituído. Por isso, deve-se observar a noventena e a anterioridade constitucionalmente previstas. A conclusão fica ainda mais evidente quando se observa que a nova lei complementar passou a prever a regra de base de cálculo dupla, que resulta em aumento do ônus tributário de maneira ainda mais nítida para as operações envolvendo estados que antes previam o cálculo do ICMS-DIFAL utilizando a metodologia da base única”.
Ele complementa que “o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes gera certa apreensão pois a demora do julgamento deixa os contribuintes em situação desconfortável, na medida em que se antevê sérias dificuldades em pedidos de repetição de indébito de ICMS, seja pela dificuldade financeira dos Estados, em honrar o pedido de restituição, ou mesmo em eventuais óbices decorrentes da previsão do art. 166 do CTN.
O tema do ICMS-DIFAL foi objeto de artigo dos sócios do CCBA, Onofre Alves Batista Jr., Paulo Coimbra e Pedro Henrique Alves Mineiro e foi publicado no Conjur e em nosso site.
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.