Em 22 de fevereiro, a Suprema Corte finalizou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5869 e reconheceu a constitucionalidade da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios. Os ministros, por unanimidade, acompanharam o voto do ministro relator, Gilmar Mendes.
A Lei Complementar (LC) n. 157/2016, em seu art. 3º, incluiu na lista de serviços anexa à LC n. 116 de 2003 o subitem 25.05 – cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. Em razão disso, a Associação Cemitérios e Crematórios do Brasil – ACEMBRA ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, para que a norma que incluiu a “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” à lista de serviços sujeitos à incidência do ISSQN fosse declarada inconstitucional.
Em seus argumentos, a autora sustentou pela impossibilidade da incidência da referida exação sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. A referida cessão “jamais poderia ser enquadrada como fato gerador do ISS, pois nitidamente não tem natureza de serviço, mas tão somente uma obrigação de dar/disponibilizar o espaço cedido, de forma que o item 25.05 da lista anexa à LC 116/03 viola frontalmente o inciso III do art. 156 da Constituição Federal”. Ademais, afirmou que deveria ser aplicado ao caso, por entender que há similaridade, o teor da Súmula Vinculante n. 31, cuja tese objetiva estabeleceu a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações de bens móveis, no qual há obrigação de dar e não de fazer.
Em razão da adoção do rito prescrito no art. 12 da Lei n. 9.868/1999, o relator solicitou, além da prestação de informações por parte do Senado Federal, a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República em relação ao tema. Tanto o Advogado-Geral da União quanto o Procurador-Geral da República sustentaram pela constitucionalidade da referida exação. Segundo eles, conforme informações presidenciais, com a inclusão do subitem 25.05 no anexo da LC n. 116/2003 o que se busca é a tributação dos “serviços de guarda, segurança e mantença da inviolabilidade de cadáveres e restos mortais humanos depositados em determinados espaços do cemitério”.
De acordo com o min. relator Gilmar Mendes, em que pese o item 25 (serviços funerários) ser minucioso ao descrever os serviços que estão no campo de incidência do ISSQN, anteriormente não havia menção expressa sobre a guarda de restos mortais. Diante disso, a LC n. 157/2016 preencheu essa lacuna. Para o ministro, a cessão de espaço em cemitério para inumação está intrinsecamente ligada à custódia de cadáveres. Desse modo, consignou que a “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” não pode se reduzir a uma mera obrigação de dar, como se locação pura de espaço físico fosse. Portanto, não há razão para atrair a ratio decidendi da Súmula Vinculante n. 31, haja vista que a referida atividade também envolve a custódia e a conservação dos restos mortais.
Para nosso sócio fundador, Paulo Coimbra, “essa decisão deixa claro que a que a jurisprudência realmente está abandonando a obrigação de fazer como critério único para determinar a incidência do ISS. Assim, para um planejamento seguro de suas atividades, os contribuintes devem considerar a interpretação da Suprema Corte quanto aos critérios fixados para que se defina a competência tributária. Em razão das complexidades contemporâneas, e que aumentam com o natural avanço tecnológico, há operações que combinam uma obrigação de dar com uma obrigação de fazer, gerando incertezas, tal qual como no caso da cessão de uso de espaços em cemitérios. Portanto, não é seguro concluir que a natureza da obrigação é suficiente para determinar se incide ISS ou do ICMS, por exemplo. Nessa toada, tratando-se de atividade mista constante na lista anexa à LC n. 116/2003, a jurisprudência da Suprema Corte vem adotando o critério de conferir primazia ao prescrito no diploma legal para a definição do campo de incidência da exação tributária”.