No dia 28/02, o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou o julgamento da ADI 7.036 e declarou a inconstitucionalidade da parte do §2º da cláusula 21ª do Convênio ICMS 110/07 que impedia a suspensão e o diferimento do lançamento do ICMS nas vendas de combustíveis (EAC e B100) para a Zona Franca de Manaus (ZFM). O voto vencedor foi o do Ministro Dias Toffoli, que divergiu do relator, Ministro Nunes Marques, no que foi acompanhado pelos outros nove ministros da Corte. Todavia, o STF manteve a interrupção do benefício fiscal nas vendas desses combustíveis para Áreas de Livre Comércio (ALC).
A controvérsia foi discutida no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.036, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), com pedido de medida cautelar, em que se questionava os §§2º e 3º da cláusula 21ª do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007. Todavia, no decorrer do julgamento, o cerne da questão se circunscreveu à uma parte do §2º, que determinava a interrupção do diferimento ou da suspensão do lançamento do ICMS, nas operações internas ou interestaduais com etanol anidro combustivo (EAC) ou biodiesel (B100), se a saída desses produtos fosse “isenta ou não tributada”, ainda que esses fossem destinados para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio.
Para fins de contextualização da problemática discutida pelo Pretório Excelso, cabe explicar que gasolina C, vendida pelas distribuidoras de combustíveis, resulta da mistura da gasolina A com o etanol anidro combustivo (EAC); bem como, o óleo diesel B resulta da mistura do biodiesel B100 com o óleo diesel A. O ICMS incide sobre o EAC e sobre o biodiesel B100, que são vendidos pelas usinas e destilarias para as distribuidoras; ao passo que a gasolina C e o óleo diesel B estão sujeitos ao regime da substituição tributária progressiva. O lançamento do ICMS sobre o EAC e o B100 pode ser diferido ou suspenso para o momento da saída da gasolina C e do óleo diesel B, segundo prevê a cláusula 21ª do Convênio ICMS nº 110/07.
Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli explicou que o §2º da cláusula 21ª do Convênio ICMS 110/2007 estipulou que, se existir isenção ou não tributação, na saída do EAC ou do B100, mesmo se a saída for para a ZFM ou ALC, deve ser encerrado o diferimento ou suspensão do ICMS. Ainda, o §3º, da mesma cláusula, determinou que, na hipótese do §2º, apesar de existir menção a existência de isenção ou não tributação, a distribuidora que adquirir o EAC ou o B100 deveria pagar o ICMS à unidade federada remetente desses produtos.
O art. 4º do Decreto-Lei 288/2967 determina a equiparação da remessa de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na ZFM à exportação brasileira para território estrangeiro, para todos os efeitos fiscais. O Ministro Dias Toffoli destacou que esse dispositivo abrange o ICMS e constitui benefício fiscal que deve ser mantido, em acordo com o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Paralelamente, a Constituição da República de 1988 estabelece, especificamente para o ICMS, que são imunes as operações que destinam mercadorias para o exterior, como consta em seu art. 155, § 2º, inciso X, alínea “a”. Por conseguinte, tal imunidade se aplica à venda de mercadorias nacionais para consumo ou industrialização na ZFM, que equivalem à exportação para território estrangeiro.
Como inferido, o mencionado Decreto 288/67, que regula a Zona Franca de Manaus, foi recepcionado pela Constituição, por força do art. 40 do ADCT. Por isso, o STF, ao julgar o RE 592891, com repercussão geral reconhecida (Tema 322), declarou que a ZFM é uma área detentora de regime jurídico-tributário especialíssimo, que a equipara a território estrangeiro. Por essas razões, o Ministro Dias Toffoli foi categórico ao afirmar que as operações interestaduais que remetem EAC e B100 para a ZFM são imunes ao ICMS. Concluiu, portanto, que os §§ 2º e 3º da cláusula 21ª do Convênio ICMS nº 110/07 violam a Constituição de 1988 nesse ponto.
Porém, o Ministro entendeu que o art. 40 do ADCT não se aplica às demais Áreas de Livre Comércio, mas tão somente à ZFM. Nisso reside a divergência em relação ao entendimento do Ministro Nunes Marques, que declarava a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º da cláusula 21ª do Convênio ICMS 110/2007, abrangendo tanto a ZFM como as ALC. Sendo assim, o Plenário, seguindo o voto do Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade apenas da expressão “para a Zona Franca de Manaus”, constante do §2º da cláusula 21ª do Convênio ICMS nº 110/2007.
Para o sócio do CCBA, Filipe Piazzi, o entendimento capitaneado pelo Ministro Dias Toffoli é correto, pois atende aos desígnios constitucionais da ZFM, mas deveria abranger outras ALC. Para ele “a ZFM foi criada com o objetivo de realizar a missão desenvolvimentista prevista no art. 1º do referido Decreto-Lei 288/67, qual seja: a criação, no interior da Amazônia, de um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que possibilitem o desenvolvimento daquela região do País. Com a recepção expressa desse Decreto-Lei pela Constituição Cidadã, por via do art. 40 do ADCT, a missão da ZFM se vinculou à realização de dois objetivos fundamentais da República: a garantia do desenvolvimento nacional, visto que tal desenvolvimento não é possível sem que as regiões do País se cresçam conjuntamente; e a redução das desigualdades sociais e regionais, que ainda maculam a realidade nacional. Contudo algumas ALC são, inclusive, equiparadas à ZFM, por expressa previsão legal, como é o caso das Áreas de Livre Comércio de Boa Vista e Bonfim (RR). Em casos como esse, é inconstitucional a incidência do ICMS, por força da imunidade do art. 155, § 2º, inciso X, alínea “a” da CRFB/88”.