Entram em vigor, a partir de 01/09, as disposições do Decreto n° 65.823/2021, publicado em 25/06 pelo governo paulista, que alteraram os procedimentos fiscais para o recolhimento de ICMS no mercado livre de energia elétrica.
O mercado livre é um ambiente no qual os consumidores podem adquirir energia alternativamente ao suprimento da concessionária local. Nesse ambiente, os participantes podem negociar livremente as condições comerciais inerentes a esse mercado, como fornecedor, preço, quantidade de energia contratada, período de suprimento, pagamento, entre outras.
As alterações realizadas pelo Decreto visaram a adaptar a legislação paulista ao entendimento proferido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 4.281, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade do art. 425, I, “b” e §§ 2º e 3º do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/SP) que estabelecia que as distribuidoras de energia seriam substitutas tributárias no mercado livre de energia elétrica. Assim, na redação original do Decreto, as distribuidoras de energia eram responsabilizadas pelo recolhimento do ICMS devido nas operações realizadas com destinatários que utilizassem a rede de distribuição no mercado livre. Porém, o STF declarou essa disposição inconstitucional, ante a inexistência de previsão legal para se atribuir tal responsabilidade às distribuidoras.
O Decreto n° 65.823/2021, mediante introdução do art. 425-B no RICMS/SP, conferiu ao fornecedor situado em território paulista a obrigação de recolhimento do ICMS nas operações com energia contratada em ambiente livre. Em outras palavras, nesse novo regime, o responsável pelo recolhimento é o alienante (fornecedor) da energia, nas operações internas. No caso em que o alienante (fornecedor) se situar em outra unidade da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é transferida ao destinatário (consumidor).
Além das alterações de responsabilidade pelo recolhimento, o § 5º do artigo 425-B prevê a possibilidade de edição de Regime Especial para que o pagamento do ICMS possa ser diferido até o momento da entrada da energia elétrica no estabelecimento do destinatário paulista. Ainda, o Decreto estabeleceu que as obrigações acessórias serão disciplinadas pela Secretaria de Fazenda, possibilitando que seja criado procedimento simplificado para contribuintes que não realizem outras operações sujeitas ao ICMS, além do fornecimento de energia elétrica no mercado livre.
Por fim, o Decreto estabelece que é responsabilidade das distribuidoras de energia o recolhimento do ICMS – no que tange às operações em ambiente de contratação livre – sobre os encargos de conexão e uso da rede de distribuição quando o consumidor final estiver conectado diretamente a ela. Também, no âmbito da contratação regulada, as distribuidoras permanecem responsáveis pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica.
Para Paulo David Ferreira, sócio do CCA, “as modificações havidas pelo Decreto n° 65.823/2021 garantem segurança jurídica, na medida em que se conformam ao entendimento do STF”. Entretanto, Paulo David destaca ser questionável a incidência do imposto sobre os encargos de conexão, conforme previsto no §§ 2º e 3º do art. 425-B: “[a] incidência do ICMS sobre os encargos de conexão e uso da rede de distribuição é questionável e deve ser vista com ressalvas. Isso porque o fato gerador do tributo é a comercialização de energia elétrica e, por isso, não deveria haver elementos estranhos ao valor da energia elétrica comercializada na sua base de cálculo”.