A modulação de efeitos aplicada ao Recurso Extraordinário nº 574.706, em que ficou definido a exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, poderá beneficiar os contribuintes em outro julgamento, o que analisa a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, Tema n° 985 da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (STF).
No julgamento que excluiu o ICMS, a União opôs embargos de declaração requerendo a modulação de efeitos. Para isso alegou que: (i) a decisão proferida nesse recurso romperia com o entendimento histórico dos Tribunais; e (ii) as restituições dos valores de PIS e Cofins recolhidos sobre o ICMS provocariam enorme impacto orçamentário.
A Relatora, Ministra Cármen Lúcia, seguida por outros sete ministros, modulou os efeitos da decisão a partir do julgamento de 2017, entendendo que, anteriormente, havia decisão favorável aos contribuintes em recurso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como o STF já havia proferido decisão reconhecendo a ausência de repercussão geral no tema.
O ponto de convergência entre esse julgamento e aquele que analisa a incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço de férias é justamente a modulação de efeitos e o entendimento divergente anterior do STJ sobre os temas.
O STF fixou a tese, em 31/08/2020, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485, de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias. Entretanto, a decisão é contrária ao entendimento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou no Tema Repetitivo 479, onde foi fixado que o valor pago a título de terço constitucional de férias possuía natureza indenizatória e não constituía ganho habitual do empregado, razões pelas quais não seria legítima a incidência de contribuições.
Para Alice Jorge, sócia do CCA, os dois julgamentos apresentam cenários bastante parecidos: “[e]m ambos os casos o STF modificou a jurisprudência anterior consolidada pelo STJ em recursos repetitivos. Assim, para manter a harmonia e a coerência entre os julgados o STF deverá modular a decisão que entendeu pela incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias”
Para Alice, caso a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias seja exigível retroativamente, haverá uma clara violação ao princípio da segurança jurídica. “Se não houver a modulação os contribuintes serão pegos de surpresa com novas dívidas exorbitantes, mesmo que tenham agido em observância ao entendimento pacífico do STJ. A modulação, portanto, deverá ser aplicada para manter a isonomia nas decisões do STF”.
Outro ponto a ser lembrado é que o próprio STF quando do julgamento do Tema 20 da Repercussão Geral decidiu que a investigação da natureza das verbas para fins de incidência das contribuições previdenciárias não era tema constitucional, cabendo ao STJ a última palavra. “O que vemos agora é o STF contrariando sua própria jurisprudência e, mais grave, invertendo um entendimento consolidado por outro tribunal superior. Portanto, se o STF quiser manter a coerência com o decidido no Tema 20 e, mais recentemente, no julgamento do RE 574.706 deverá modular essa decisão”, finaliza nossa sócia.