O STF iniciou, em 19/03, a análise da existência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário (RE) em que se discute a inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Até 30/03, apenas os ministros Dias Toffoli, relator, e Marco Aurélio votaram, conforme informações do Plenário Virtual do STF.
O ministro relator do leading case (RE 1.285.845) entendeu que se trata de matéria não afeta à Constituição e que não está presente no caso o requisito da Repercussão Geral, que é essencial para que o STF analise o mérito da controvérsia. Em sua manifestação, afirmou que ambas as turmas da Corte têm decidido pela natureza infraconstitucional da controvérsia, atinente à inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB. Já o decano, ministro Marco Aurélio, entendeu se tratar de questão constitucional e votou pela existência de repercussão geral na matéria.
A sócia do CCA, Alice Jorge, relembra que, em outro caso, o STF reputou constitucional e analisou questão semelhante em Repercussão Geral acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. “Para manter a coerência o STF deverá reconhecer o teor constitucional da discussão que envolve a inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB. Seria um contrassenso analisar a inclusão do ICMS como matéria constitucional e a do ISS não”, destaca Alice.
Quando do julgamento da controvérsia relativa ao ICMS, prevaleceu o entendimento do ministro Alexandre de Moraes que considerou a CPRB como um benefício concedido aos contribuintes. O tema foi julgado de maneira desfavorável aos contribuintes, sob o fundamento de que, ao optar pelo regime da CPRB, as empresas devem se sujeitar integralmente à sistemática prevista em lei (com a inclusão do valor correspondente ao ICMS em sua base), não sendo permitido que se questione posteriormente as regras previamente conhecidas.
A expectativa é de que, uma vez reputado como constitucional e de Repercussão Geral o tema do ISS, os ministros enfrentem novamente a questão, privilegiando a técnica tributária. Como esclarece Alice, “a CPRB não é um benefício fiscal, mas sim uma sistemática de recolhimento sobre base alternativa. Não há amparo constitucional para que se exija tributo sobre valores que não correspondem a efetiva receita dos contribuintes, como é o caso das entradas a título de ISS.”.
Importante relembrar que a tese ora em análise é um desdobramento da decisão do STF no RE 574.706, em que os ministros entenderam, por maioria, que ICMS não compõe a base de cálculo de PIS/Cofins. Um dos principais fundamentos da decisão foi de que este imposto não se amolda ao conceito de faturamento – que é a base de cálculo das referidas contribuições –, sendo, na verdade, mero ingresso no caixa das empresas. Agora, os contribuintes, pleiteiam que o entendimento do STF seja estendido para o caso da CPRB, haja vista que a semelhança das bases de cálculo (receita bruta para a CPRB e faturamento para o PIS/Cofins).
A votação no plenário virtual do Supremo tem previsão para término no dia 08/04. Até essa data, os ministros deverão se manifestar em relação a dois quesitos: (i) a natureza constitucional (ou não) da matéria e (ii) a existência de Repercussão Geral. Caso a maioria simples entenda pela inexistência de questão constitucional no RE, o segundo quesito sequer será analisado. Por outro lado, caso a maioria aprove o primeiro quesito, o julgamento no sentido da existência de Repercussão Geral dependerá de quórum qualificado, conforme previsto pelo § 3º do art. 102 da Constituição.