STF (Supremo Tribunal Federal) decidiria no dia 01/06 sobre a constitucionalidade da cobrança de multa de 50% quando não homologado o pleito de compensação tributária. O tema será apreciado no âmbito da ADI 4905 e do RE 796939, que versam sobre a constitucionalidade da multa isolada prevista no §17, do art. 74, da Lei 9.430/96. O dispositivo supracitado determina que em caso de negativa do pedido de compensação, pelo Fisco, deve ser aplicada multa de 50% sobre o valor do débito declarado e não compensado. O argumento apresentado pelos contribuintes é de que o mero pedido de compensação não configura ato ilícito passível de sanção. A aplicação da multa, portanto, representa violação ao direito de petição, que é constitucionalmente garantido.
A CNI (Confederação Nacional da Indústria), autora da ADI 4905, ressalta que a multa se aplica aos contribuintes que tenham seu pedido de compensação não homologado ainda que estes exerçam esse direito de boa-fé, o que não é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro. A CNI argumenta que a multa isolada de 50% desestimula que os contribuintes exerçam seu direito de peticionar aos poderes públicos e de recuperar valores recolhidos indevidamente. Tal efeito configura, portanto, violação ao direito fundamental de petição, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da CR/88. O dispositivo estabelece que é reservado a todos o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, independente do pagamento de taxas. Por outro lado, alega a União, que não haveria violação ao direito fundamental de petição, tendo em vista que este se concretiza quando do pedido de compensação, momento anterior à aplicação da multa.
Acerca da alegada impossibilidade de aplicação de multa àqueles que exercem o direito de compensação de boa-fé, sem abuso ou fraude, entende a União que, no âmbito do direito tributário, deve ser considerada a responsabilidade de forma objetiva, conforme seu entendimento do art. 136, do Código Tributário Nacional. Diante disso, para fins da aplicação da multa, não haveria relevância a intenção do contribuinte em fraudar ou não a legislação tributária. A União entende que tem o papel de sancionar a prestação de informações falsas pelo contribuinte, que culmina na violação do princípio da colaboração com a Administração Pública.
O julgamento ADI 4905 e do RE 796939 já foi iniciado. Os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes já proferiram os seus votos no sentido da inconstitucionalidade da multa. O ministro Gilmar Mendes, ao pronunciar-se em seu voto na ADI 4905, fez referência à obra “Direito Tributário Sancionador”, de autoria do sócio fundador do CCBA, Paulo Coimbra, ressaltando que a aplicação da multa aos casos de não homologação da compensação viola o princípio da proporcionalidade, na medida em que não preenche os requisitos da adequação, da necessidade e da proporcionalidade stricto sensu. Defende que o Fisco dispõe de outros mecanismos aptos à proteção de seu interesse que não são tão gravosos ao contribuinte de boa-fé quanto a aplicação da multa.
À vista disso, o professor Paulo Coimbra, um dos sócios fundadores do Coimbra, Chaves & Batista Advogados, aponta que “O fisco transfere o ônus da adequada apuração tributária para os contribuintes. Como a eles cabe o dever de apurar e lançar o tributo de forma autônoma, entendemos que os contribuintes também devem ter autonomia para buscar a recuperação dos valores recolhidos indevidamente de maneira espontânea. Nesse sentido, o pedido administrativo para compensação dos créditos de que ele acredita ser titular deve ser entendido como exercício de boa-fé de um direito”.
O julgamento, que ocorreria em modelo presencial, foi retirado de pauta ainda sem remarcação. Considerando a possibilidade de uma decisão favorável aos contribuintes, uma vez que dois ministros já se manifestaram pela inconstitucionalidade da multa, ressaltamos que também há possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, para alcançar apenas os casos posteriores à decisão e aqueles relativos a ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Por isso, ressaltamos a importância de ajuizamento de medida judicial sobre o tema, de forma a garantir que o contribuinte se beneficie dos efeitos de eventual decisão favorável.
O Coimbra, Chaves & Batista Advogados encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria quanto ao tema.