Em 22/08/2023, foi finalizado o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) do Tema 1.266, que tem como leading case o RE 1.426.271. O julgamento reconheceu estarem presentes os critérios para definição da repercussão geral sobre a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.
A Repercussão Geral constitui um critério de aceitação para o exame de recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme estabelecido no artigo 102, § 3º, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 1.035 do Código de Processo Civil de 2015. Para que seja declarada a repercussão geral, o recorrente deve evidenciar que as questões constitucionais debatidas no caso possuem relevância nos âmbitos econômico, político, social ou jurídico, a fim de que o tribunal possa analisar o recurso sob essa sistemática. Alternativamente, o recorrente pode demonstrar que a decisão recorrida contraria súmula ou jurisprudência dominante do STF, cenário no qual a existência da repercussão geral é presumida.
No recurso extraordinário de origem, o contribuinte se opõe à incidência do ICMS-DIFAL em operações com não contribuintes, pessoas físicas, foi introduzida por meio da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, a qual vem sendo aplicada pelos entes estaduais desde março de 2022. Fundamenta que a cobrança não obedeceu à anterioridade anual e nonagesimal, previstas no Artigo 150, inciso III, “a” e “b” da Constituição Federal. Sendo assim, pleiteia que o ICMS DIFAL em questão seja exigido somente a partir de 1° de janeiro de 2023.
A ministra relatora Rosa Weber abriu a votação pela existência de repercussão geral na questão constitucional, destacando que o Tribunal identificou 411 recursos semelhantes em trâmite na Presidência, evidenciando a repercussão jurídica, social e econômica. Os demais ministros, por unanimidade, também reconheceram a repercussão geral da matéria, com exceção dos ministros Roberto Barroso e Cármem Lúcia, que não se manifestaram.
Para o nosso sócio fundador, Paulo Coimbra, “a incidência do DIFAL em operações com não contribuintes, se analisada tecnicamente pelos princípios da anterioridade, deve surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao da publicação, ou seja, janeiro de 2023. Assim esperamos que a Suprema Corte declare inconstitucional as legislações estaduais que instituam a cobrança sem a observância deste marco temporal.”