Está pautado para julgamento entre os dias 18 e 25 de novembro de 2022, no Supremo Tribunal Federal (STF), o Recurso Extraordinário n. 841.979, que discute o conceito de insumo à luz da Constituição Federal de 1988, para fins de apuração de créditos de Contribuição ao PIS e à Cofins. O referido recurso será julgado sob sistemática de repercussão geral (Tema nº 756).
O objeto do julgamento é o alcance do art. 195, I, “b” e §12, da Constituição Federal, o qual prevê a aplicação do princípio da não cumulatividade das referidas contribuições. O contribuinte pleiteia o direito de apurar e aproveitar créditos das contribuições ao PIS e a Cofins relativo a todas as entradas de bens e serviços em seus estabelecimentos, a partir da Emenda Constitucional nº 42/2003.
Dessa maneira, o contribuinte sustenta pela utilização do conceito de insumo em seu sentido mais amplo, sem qualquer limitação, possibilitando o lançamento de crédito para descontos do PIS e da Cofins em suas próprias operações. O fundamento é de que a Constituição Federal delegou à lei ordinária apenas a competência para definir quais setores de atividade econômica as referidas contribuições estariam inseridas na regra da não cumulatividade.
Ademais, o contribuinte argumenta que deve ser considerado como insumo tudo que seja necessário para que o novo bem ou serviço atinja seu objetivo final. Exemplo disso, são as despesas de intermediação, corretagem, propaganda e publicidade. Aponta ainda que a vedação ao direito de crédito em relação a diversos bens e serviços (como aqueles adquiridos de pessoas físicas e pessoas desoneradas de PIS/Cofins, bem como as despesas de aluguéis e arrendamento mercantil de bens já integrantes do patrimônio) representa desconformidade com o texto constitucional, pois a CRFB/1988 assegura o direito de crédito de forma ampla e irrestrita.
Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de apreciar o conceito de insumo, à luz da legislação infraconstitucional. Trata-se do Tema Repetitivo 779 (REsp. 1.221.170/PR). A tese firmada no referido leading case foi de que “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.
Nesse sentido, para a apuração de créditos de PIS/Pasep e Cofins relativos a insumos, deve-se considerar a imprescindibilidade ou a importância do item para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa. A própria Receita Federal do Brasil elaborou o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, apresentando as repercussões do julgamento do STJ.
Caso o STF entenda que o conceito de insumo alcança despesas não empregadas diretamente no processo produtivo, diferentemente do que foi decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, significará uma grande mudança de entendimento. Ademais, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023, anexo V, a estimativa de impacto fiscal caso a decisão seja favorável ao contribuinte é de R$472,7 bilhões.
Para nosso sócio, Onofre Alves Batista Júnior, “a definição do conceito de insumo é um dilema vetusto e é questão ainda não resolvida por completo. O entendimento do STJ não permite a apuração de crédito de todas as despesas realizadas, mas somente daquelas essenciais ou relevantes à atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica”.
Ele complementa que, “as regras legais postas para forjar a não cumulatividade do PIS/Cofins não podem funcionar em contrariedade aos mandamentos constitucionais. Da mesma forma, a desoneração de um determinado elo da cadeia e/ou a suspensão do tributo podem acarretar prejuízos (e não benefícios) para o contribuinte pretensamente favorecido. Consoante a posição defendida pela União Federal, a interpretação da norma da não cumulatividade deveria ser restritiva, impedindo o seu diálogo com a própria Constituição. Frise-se: o direito de crédito em um regime não cumulativo não é benefício fiscal! Por outro giro, quando a lei limita a possibilidade de creditamento, ela pode discriminar pequenos contribuintes, prejudicando-os, ferindo, assim, o princípio da isonomia”.
A técnica da não-cumulatividade do PIS/Cofins e o julgamento do Tema 304 pelo STF foi objeto de artigo em coautoria com Onofre Batista e foi publicado no Conjur e em nosso site.
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.