No dia 25/11, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário n. 841.979, sob a sistemática de repercussão geral (Tema n. 756). Os ministros da Suprema Corte decidiram em favor da União, firmando o entendimento de que o legislador ordinário pode restringir a apuração de créditos das contribuições ao PIS e Cofins no regime não cumulativo e que a definição do conceito de insumo é infraconstitucional.
Como noticiado anteriormente, o julgamento tinha como objeto a discussão sobre o alcance do art. 195, I, “b” e §12, da Constituição Federal, o qual prevê a aplicação do princípio da não cumulatividade das referidas contribuições. O argumento dos contribuintes era de que são inconstitucionais os art. 3º da Leis 10.637/02 e 10.833/03, assim como o art. 31, §3º, da Lei n. 10.865/04, tendo em vista que tais dispositivos limitaram indevidamente a não cumulatividade das contribuições supramencionadas.
Assim, o contribuinte pleiteava o direito de apurar e aproveitar créditos das contribuições ao PIS e à Cofins relativos a todas as entradas de bens e serviços em seus estabelecimentos, a partir da Emenda Constitucional nº 42/2003. De tal forma, em relação ao inciso II, do citado art. 3º das Leis n. 10.637/04 e 10.833/03, foi apontado que o conceito de insumo deveria ser utilizado em seu sentido mais amplo, devendo ser considerado como tal tudo aquilo que seja necessário para que o novo bem ou serviço alcance o seu objetivo final.
Já em relação ao artigo 31, §3º, da Lei n. 10.865/04, o contribuinte defendeu ser inconstitucional a vedação de apurar créditos quanto às despesas decorrentes de aluguéis, arrendamento e de depreciação de bens que já tenham integrado seus patrimônios.
O relator do leading case, Ministro Dias Toffoli, consignou em seu voto que o legislador ordinário tem autonomia para disciplinar o regime da não cumulatividade. Para tanto, devem ser respeitados os preceitos constitucionais e os princípios da razoabilidade, isonomia, livre concorrência e proteção da confiança. Oito ministros acompanharam o seu entendimento, enquanto dois apresentaram divergências.
Em relação à discussão sobre a expressão “insumo”, o relator manifestou que se trata de matéria infraconstitucional, assim como a discussão sobre se as INs SRF n. 247/02 e 404/04 ofendem a legalidade. Por fim, ele também entendeu que é constitucional a vedação à apuração de créditos imposta pelo art. 31, §3º, da Lei n. 10.865/04.
Nosso sócio, Onofre Alves Batista Júnior, afirma que “O STJ, em 2018, apreciou a matéria, por meio do Tema Repetitivo 779. Nessa oportunidade, declarou que as Instruções Normativas n. 247/02 e 404/04 são ilegais. Em termos práticos, o julgamento do STF em nada altera o que já foi consignado pelo STJ. As balizas definidas pelo tribunal, quais sejam, a aplicação dos critérios da essencialidade e relevância para definição se determinado bem ou serviço é insumo, continuam válidas. A decisão quanto a quais tipos de despesas serão objeto de creditamento demanda uma análise das suas naturezas e das suas aplicações no processo produtivo, considerando o “teste da subtração” proposto pelo STJ. Para gerenciamento de riscos, é extremamente relevante que os contribuintes considerem o posicionamento da RFB e dos tribunais a respeito de cada tipo de despesa.”.
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.