No dia 17/02, ao finalizar o julgamento dos embargos de divergência interpostos no RE 1.367.071, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para afastar a cobrança de PIS/COFINS sobre receitas obtidas pela venda do serviço de frete para trading companies, para fins de exportação de mercadorias. O STF negou provimento ao recurso interposto pela Fazenda e confirmou o acórdão julgado em maio do ano passado favoravelmente ao contribuinte.
A operadora de transporte que pleiteou o reconhecimento da imunidade atua com o fretamento de cargas em geral e defendeu a aplicação do art. 149, § 2º, inc. I, da Constituição da República de 1988, sobre as receitas recebidas pela prestação do serviço de frete para trading companies, sociedades exportadoras com fins específicos de exportação. Os serviços prestados pela operadora abrangem o transporte, em território nacional, de mercadorias destinadas à exportação, até Recintos Especiais para Despachos Aduaneiros de Exportação (REDEX), portos marítimos e portos secos.
Para a contribuinte, a imunidade do art. 149, § 2º, da Lei Maior se aplica a todas as receitas decorrentes da operação de exportação, da qual o frete é parte indissociável. Contudo, esse não foi o entendimento proferido pelo Tribunal de origem, que decidiu que não há previsão constitucional ou legal para afastar a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as receitas recebidas por operadores de transporte em razão de serviços contratados por trading companies.
Já no Supremo Tribunal Federal, nos embargos de divergência que interpôs, a União sustentou que existia divergência entre o entendimento das Primeira e Segunda turmas do STF quanto a aplicação da imunidade prevista no art. 149, §2º, inc. I, da Constituição de 1988, às receitas prevenientes da prestação de serviços de frete, em território nacional, de mercadorias destinadas à exportação.
A União defendeu também que o acórdão recorrido contrariava decisões proferidas pela Segunda Turma, nos julgamentos dos RE 1.213.762-AgR e RE 1.039.830-ED-AgR. Em ambos, a Turma unanimemente entendeu que a imunidade das exportações prevista no art. 149, §2º, da Constituição não abrange receitas advindas do serviço de transporte rodoviário, em território nacional, de mercadorias destinadas à exportação.
O voto vencedor foi proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, que explicou que o Pretório Excelso, no julgamento do Tema 674, entendeu que a imunidade trazida a lume foi prevista de forma genérica para englobar todas as receitas de exportação, sem diferenciação entre exportações diretas e indiretas que se caracterizem pela participação negocial de trading companies.
O ministro ressaltou, todavia, que o caso julgado em sede de repercussão geral é diferente do que se encontra em apreciação, pois neste se trata especificamente da incidência de contribuições sociais sobre receitas decorrentes da comercialização do serviço de frete para empresas comerciais exportadoras intermediárias, visando a exportação de mercadorias. Apesar da distinção entre os casos, o entendimento superado no Tema 674 foi exatamente o de que para se ter direito à imunidade tributária, não poderia ocorrer intermediação de terceiros, isto é, a exportação teria que ser sempre direta para reconhecer a imunidade.
Acompanhada pelos ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, a tese vencedora afirma que a imunidade prevista no art. 149, §2º, inc. I, da Constituição de 1988, abarca tanto o produto da venda efetuada no exterior, como qualquer receita proveniente da exportação, inclusive o frete. A tese considera a jurisprudência histórica do STF, que aplica uma hermenêutica atenta aos sentidos teleológico e finalístico das imunidades, bem como daquela, cujo fundamento axiológico reside nos princípios da tributação no destino e da não exportação de tributos.
Por essas razões, um dos pontos nevrálgicos do voto do Ministro Alexandre de Moraes é a afirmação categórica de que “o escopo da imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da CF é a desoneração da carga tributária sobre transações comerciais que envolvam a venda para o exterior, evitando-se a indesejada exportação de tributos , de modo a tornar mais competitivos os produtos nacionais, contribuindo para geração de divisas e o desenvolvimento nacional”. Nesse sentido, tem-se também os fundamentos da tese firmada no Tema 283, de relatoria da Ministra Rosa Weber, e no Tema 674, que foram adotados como suficientes para assegurar que as receitas provenientes de serviços de frete prestados para trading companies também sejam consideradas imunes.
Ao contrário, o Ministro Ricardo Lewandowski, cujo voto foi vencido, deu provimento aos embargos de divergência opostos pela União, negando, assim, o recurso extraordinário do contribuinte que fora provido pela Primeira Turma, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. O entendimento do relator foi no sentido de que a imunidade do art. 149, § 2º, inc. I, da Constituição se dirige às receitas que decorrem diretamente da exportação, não abrangendo, por conseguinte, o frete. Nisso foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Nunes Marques e André Mendonça.
Para nosso sócio nominal, Onofre Batista, “o Ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o voto vencedor, apresentou divergência corretíssima em relação ao entendimento do Ministro Relator, Ricardo Lewandowski. A hermenêutica que o Supremo Tribunal Federal aplica historicamente às imunidades compreende que essas, sendo normas denegatórias da competência tributária, lastreiam-se e conferem concretude a princípios constitucionais e, no caso em apreço, à técnica da tributação no destino e ao “princípio da não exportação de tributos”. É evidente, pois, que o preço pago pelo frete contém a carga tributária que incidiu sobre ele; carga esta que será repassada para as cadeias seguintes da exportação, seja ela direta ou indireta, como é o caso daquelas realizadas por trading companies. Se isso ocorre, pela não aplicação da imunidade prevista no art. 149, § 2º, inc. I, da Constituição de 1988, frustra-se todo o arcabouço constitucional, que exaustivamente buscou afastar a carga tributária das cadeias de exportação”.