No dia 20/12/2022, foi publicada no DOU (Diário Oficial da União) a Instrução Normativa nº 2.121, que consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. Assim, a IN RFB nº 1.911/2019 foi revogada. Dentre as novas regras, a Receita Federal tratou de incluir o ICMS na apuração dos créditos que são gerados com a aquisição de insumos, aproximando-se do entendimento da PGFN.
A inclusão do ICMS na apuração dos créditos é uma questão reflexa da “tese do século” – oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que a parcela do ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Inicialmente, a RFB aplicou a mesma lógica da decisão da Suprema Corte aos cálculos dos créditos. No entanto, recorde-se, essa sistemática, além de não ser objeto do referido julgamento, é prejudicial aos contribuintes. Em que pese a referida tentativa de minimizar os efeitos do julgado, a controvérsia foi pacificada, visto que a IN nº 2.121 menciona expressamente o Parecer PGFN/SEI nº 14.483/2021, em seu artigo 171. Nessa oportunidade, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional havia se manifestado de forma diversa ao entendimento do fisco federal.
Para a PGFN, “não se vislumbra, com base apenas no conteúdo do acórdão, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de PIS/COFINS apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida no julgamento do Tema 69”. Esse entendimento decorre diretamente da discussão objeto da controvérsia. A Procuradoria reconheceu que foi analisada somente a inclusão do ICMS na base de incidência das contribuições, e não houve definição pelo STF no tocante à não cumulatividade. Assim, concluiu-se que há óbice jurídico para estender os efeitos do julgado à apuração de créditos, de forma que não é viável a redução do valor dos créditos tributários dos contribuintes a serem ressarcidos.
Apesar desta alteração ser positiva para os contribuintes, existem algumas previsões desfavoráveis na nova IN. Dentre elas, pode-se citar a vedação ao crédito sobre o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor (art. 170, II), bem como a estipulação do prazo de 5 anos para utilização dos créditos (art. 163). Antes não havia previsão de um prazo para o exercício do direito, desde que fosse escriturado adequadamente. Além disso, a RFB estabeleceu, no parágrafo único do artigo 177 da IN nº 2.121 que despesas previstas em acordos e convenções coletivas trabalhistas não equivalem a obrigação legal para fins de créditos de PIS/Cofins. Esse ponto, especificamente, ofende ao disposto no artigo 611 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Tal norma reconhece que as convenções têm força de lei, em linha com o entendimento mais recente do STF.
Ademais, é importante destacar a extensão do adicional da alíquota da Cofins-importação, que estava previsto até o dia 31/12/2020 na IN RFB nº 1.911/2019. O art. 279 da nova instrução normativa passou a prever que o adicional será aplicado até 31/12/2023, nos termos do art. 8, §21, da Lei nº 10.865/2004, com redação dada pela Lei nº 14.288, de 31 de dezembro de 2021, art. 3º.
O sócio do CCBA, Onofre Batista, entende que a IN nº 2.121 é um importante avanço, na medida em que atualiza o arcabouço normativo com o entendimento mais recente do STF. Nesse sentido, ele complementa que “o novo texto, de certa forma, contribui com a segurança jurídica, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, visto que expõe o entendimento da RFB sobre a matéria. Contudo, não se pode descurar que os excessos e regulamentações não amparadas por lei devem ser questionados, inclusive judicialmente.”
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.