Foi publicada, em 05/01, a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mediante a aplicação do diferencial de alíquotas (Difal).
O art. 3º da LC 190/2022 especifica que o início da produção de efeitos ocorrerá conforme o que determina alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Esse dispositivo trata do prazo de 90 dias para início da vigência de lei que institui ou aumenta a cobrança de tributos. Além disso, esse mesmo dispositivo faz referência ao inciso “b”, que veda a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.
A interpretação que tem sido dada ao art. 3º da LC 190/2022 pelos Estados e pelo Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) é de que a lei passará a valer a partir de 90 dias após a sua publicação, o que corresponderia a 06/04/2022. O entendimento é de que a cobrança do Difal com base na nova lei deve respeitar apenas a noventena, prevista pelo art. 150, III, “c”, da Constituição.
A nova lei determina que “[o]s Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.” Prevê, ainda, que esse portal “conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto […] e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação”. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) buscou cumprir essa exigência por meio do Portal da Difal.
A Lei Complementar foi editada em razão do julgamento do STF, na ADI 5469 e no RE 1.287.019, leading case do Tema 1093 de Repercussão Geral, em fevereiro de 2021. Nessa ocasião, o Supremo entendeu que é inconstitucional a cobrança de ICMS em operações interestaduais com Difal sem a edição de lei complementar.
A cobrança do Difal surgiu com a Emenda Constitucional nº 87/2015, que estabeleceu nova relação entre o contribuinte (remetente do bem ou serviço) e o estado de destino nas operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS. Antes da EC, o imposto era integralmente devido ao estado de origem do bem ou serviço. Após a EC, o ICMS passou a ser dividido entre o estado de origem e o estado de destino, com o objetivo de contribuir para o equilíbrio federativo, distribuindo a arrecadação do imposto de forma mais equânime entre os Estados produtores e consumidores.
Os efeitos da decisão foram modulados pelo STF, para início de vigência a partir de janeiro de 2022. Ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso na data do julgamento.
Onofre Batista, sócio conselheiro do CCBA, afirma que “há argumentos contundentes para sustentar que o Difal do ICMS deve ser cobrado somente a partir de janeiro de 2023, tendo em vista que a Lei Complementar foi sancionada e publicada já em 2022. O STF reconheceu expressamente que a sistemática do diferencial de alíquotas do ICMS é uma inovação constitucional implementada pela EC 87/2015. A Corte afirmou que foi criada uma nova relação jurídico-tributária, com alteração substancial da sujeição ativa da obrigação tributária. Por isso, o nosso entendimento é de que aplica-se a anterioridade, tendo em vista a edição de lei que institui nova sistemática de tributação.”.
Ressalta, ainda, que “a previsão constitucional e em lei complementar não basta. A cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS demanda a existência de lei ordinária dos Estados, que é o mecanismo por meio do qual a competência tributária deve ser exercida. Mesmo nos casos em que já houver lei estadual a respeito do tema, a sua validade é condicionada ao início da vigência da lei complementar pertinente, conforme entendimento do STF.”