O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT-SP) decidiu, em julgamento realizado no dia 24/03, que o Fisco estadual pode negar os créditos de ICMS sobre produtos advindos da Zona Franca de Manaus (ZFM). A decisão da Câmara Superior do TIT-SP, com o apertado placar de 9×7 pró-fisco, admite a glosa de créditos decorrentes de benefícios fiscais que não tenham sido validados por convênio do CONFAZ.
O sistema de créditos de ICMS, que dá efetividade à não cumulatividade do ICMS, possibilita a compensação dos valores recolhidos a título deste imposto em etapas anteriores, garantindo o creditamento ao contribuinte da etapa subsequente da cadeia. O valor pago na etapa anterior é abatido do valor a ser recolhido (débito de ICMS da etapa atual), o que gera o valor líquido a recolher do imposto.
Na prática, a empresa paga o montante de ICMS sobre o valor agregado às mercadorias (diferença entre o valor de saída e o valor de aquisição). É possível que haja a aplicação de incentivos fiscais sobre as operações de saída, reduzindo o montante do ICMS devido. Via de regra, a concessão de benefícios fiscais somente será válida se for amparada por convênios celebrados e ratificados por todos os Estados e pelo Distrito Federal no âmbito do CONFAZ, como determina o a Lei Complementar Nº 24/1975, em seu art. 2º, § 2º.
Entretanto, no caso específico das operações que envolverem empresas situadas na Zona Franca de Manaus, o art. 15 desta mesma lei abre uma exceção à regra descrita acima. Este dispositivo exclui da exigência de celebração de convênios para a concessão de isenções às indústrias instaladas ou que vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus, sendo vedado às demais Unidades da Federação determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estímulo concedido pelo Estado do Amazonas.
Em sentido contrário, o argumento que prevaleceu na Câmara Superior do TIT foi de que, interpretando-se o art. 15 da Lei Complementar Nº 24/1975 à luz da Constituição, em especial de seu artigo 155, § 2º, XII, “g”, impõe reconhecer que benefícios fiscais como os da ZFM só poderiam ocorrer “mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal”. Para este tribunal administrativo, aprovar tal o uso destes créditos importaria em transferência de custos indevida entre as unidades da Federação, o que violaria o pacto federativo. Assim, todos os Recursos Especiais da Fazenda Estadual sobre apreciação do TIT na data do julgamento foram conhecidos e providos, e o mesmo entendimento deve ser reproduzido em casos sobre a matéria ainda pendentes de julgamento pelo TIT.
Comentando a decisão, nosso sócio fundador, Paulo Coimbra, afirma que, para se entender a questão em debate, é necessário compreender, preliminarmente, que a exigência de convênio para a instituição de benefícios fiscais é, via de regra, salutar: “Em um contexto de guerra fiscal, a concessão de benefícios fiscais unilaterais pelos Estados, como forma de atrair capital para seu território, na larga maioria das vezes acaba por atingir resultado oposto: a diminuição da arrecadação dos estados, em função de sucessivas renúncias fiscais na competição pela atração de empresas e investidores. Nesse sentido, a exigência de convênios para regular a concessão e revogação de incentivos pode contribuir para a diminuição da guerra fiscal, uma vez que demanda consenso entre os entes federados”.
“Contudo”, ressalta nosso sócio, “a Zona Franca de Manaus representa grande exceção a este raciocínio. A função da ZFM é justamente estimular a fixação de indústrias e investimentos na região norte do país, que padece de baixos níveis de industrialização e crônica carência de capital. Assim, este benefício fiscal não pode, de modo algum, ser comparado à guerra fiscal que a exigência de convênios busca coibir, não havendo que se falar em violação ao pacto federativo. Pelo contrário, a Zona Franca de Manaus serve justamente à nobre missão de ‘erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais’, elencada como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil no art. 3º, II, da nossa Magna Carta”.
Analisando os impactos da decisão, Paulo Coimbra explica que “a Zona Franca de Manaus, que utiliza como estratégia de atração de empresas a concessão de isenções fiscais, encontra-se em situação de provável perda de instauração de futuras empresas na região, uma vez que perderá para outros entes federados mais desenvolvidos”.
O sócio conclui, ainda, que “Não se pode concordar com a glosa destes créditos pela Fazenda Paulista: em respeito ao princípio da segurança jurídica, não é possível atribuir ao adquirente de boa-fé o ônus de fiscalizar se o benefício fiscal do remetente possui amparo ou não em CONFAZ. Mesmo que eventualmente se admita o entendimento de que os benefícios concedidos na ZFM também demandariam aprovação por convênio, o correto seria a declaração de inconstitucionalidade do art. 15 da Lei Complementar 24/75 antes da glosa de créditos de maneira unilateral pelos Estados. Não compete a conselho administrativo realizar controle de constitucionalidade. Assim, autuações fiscais que penalizem o contribuinte por suposto ilícito do Estado – concessão de benefício sem amparo no CONFAZ – são certamente passíveis de questionamento perante o Poder Judiciário.”, arremata Paulo.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.