Em 30/04, o ministro Dias Toffoli pediu vista da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.858, que discute a constitucionalidade da Resolução nº 13/2012 do Senado Federal para regular o ICMS sobre mercadorias importadas. Até a interrupção do julgamento, o placar estava 4 a 2 a favor da constitucionalidade da norma.
A ADI 4.858 foi proposta pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Espírito Santo com o argumento de que o Senado não tem competência constitucional para criar classes de alíquotas de ICMS diferenciadas para determinados produtos ou serviços. A requerente também sustenta que a referida resolução viola o critério constitucional de seletividade e as normas, inclusive internacionais, que impedem a discriminação entre produtos nacionais e importados.
O relator, ministro Edson Fachin, votou no sentido de conferir procedência à ADI. Para ele, não há vício de inconstitucionalidade relativo à competência extraordinária do Senado Federal para fixar as alíquotas para operações interestaduais com ICMS. Entretanto, há vício de inconstitucionalidade da Resolução por ofensa à vedação da discriminação tributária em razão da origem, visto que a finalidade da comparação entre as operações domésticas e internacionais não coaduna com o desiderato constitucional.
Diante disso, o relator propôs a seguinte tese de julgamento: “[v]iola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do art. 155, §2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem.” Ademais, sugeriu a modulação dos efeitos da decisão, para que sua eficácia tenha início a partir data de sua publicação.
No entanto, até a suspensão do julgamento, prevalecia a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, acompanhada pelos ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Para eles, o Senado não ultrapassou a sua competência constitucional, prevista no art. 155, § 2º, IV, da CRFB/1988, ao definir alíquotas de ICMS visando a superar a chamada “Guerra dos Portos”. Ainda, entenderam que a norma não adentrou em matérias para as quais a CRFB/1988 exige a disciplina mediante lei complementar.
A ministra Cármen Lúcia também divergiu do relator, mas com voto próprio. Além de compreender que a resolução não extrapola a competência constitucional do Senado e visa combater a “Guerra dos Portos”, a ministra asseverou que não há inconstitucionalidade por violação ao princípio da legalidade nas delegações legislativas aos órgãos do Poder Executivo, Camex e Confaz, para dispor, respectivamente, sobre os bens e mercadorias importados do exterior sem similares nacionais, e os critérios e procedimentos no processo de industrialização da mercadoria.
Já o ministro Marco Aurélio divergiu do relator apenas quanto à proposta de modulação dos efeitos da decisão, com o fundamento de que a norma inconstitucional é natimorta.
Para o sócio do CCA, Filipe Piazzi, “a resolução senatorial cria tratamento diferenciado em razão da procedência ou destino de bens e mercadorias, sem ao menos considerar o critério de essencialidade, o que é vedado pelos arts. 5º, 150, II e 152 da CRFB/1988. Além disso, trata-se de norma indireta sobre o comércio exterior, com o objetivo de proteger a indústria nacional, sendo matéria de competência legislativa pertencente ao Congresso Nacional.”
Filipe ainda destaca a arbitrariedade dessa resolução. Segundo ele “a resolução agrava a acumulação de créditos pelo contribuinte que importa mercadorias para revender em mais de um Estado”, ao ser aplicada a alíquota de 4% inclusive quando não há nenhum incentivo fiscal.