Foi publicada, em 01/05, a Portaria CAT nº 25/2021 por meio da qual o Estado de São Paulo regulamentou o Regime Optativo de Tributação (ROT), o qual prevê que empresas varejistas submetidas à substituição tributária progressiva não deverão complementar os valores pagos a menor quando a base de cálculo efetiva for superior à presumida. Em contrapartida, o Estado não restituirá os contribuintes na hipótese de a base de cálculo presumida ser maior do que a efetivamente verificada.
A controvérsia surgiu quando o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2016, no julgamento do RE 593.849, decidiu que os Estados deveriam restituir os contribuintes pelo valor de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à base de cálculo presumida. Naquela ocasião, a maioria dos ministros entenderam que o princípio da praticabilidade não pode preponderar em detrimento de garantias constitucionais como os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.
Após a decisão do STF, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), através do Convênio ICMS nº 67/2019, instituiu o Regime Optativo de Tributação que, sendo facultativo aos contribuintes, busca retornar com as características da substituição tributária anteriores ao julgamento do STF, ou seja, sem possibilidade de restituição e complementação. O Estado de São Paulo aderiu ao Convênio nº 67/2019 em agosto de 2020 por meio do Convênio ICMS nº 62/2020.
O referido Convênio ICMS foi internalizado na legislação paulista através da Lei Estadual nº 17.293/2020 sendo posteriormente regulamentado pelo Decreto Estadual nº 65.593, publicado em 26/03/2021, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 265 do Regulamento do ICMS para determinar que “[o]s contribuintes do segmento varejista poderão solicitar, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, regime optativo de tributação da substituição tributária, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, na hipótese de que trata o inciso I deste artigo, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte”.
Agora, a Portaria publicada no dia 01/05 vem detalhar o procedimento para adesão ao Regime. De acordo com a Portaria, feita a adesão, o contribuinte deverá permanecer nele por pelo menos um ano, período no qual não terá direito à restituição dos valores pagos a maior. A norma também prevê que a Fazenda poderá descredenciar os contribuintes de ofício, desde que a decisão seja motivada, porém a norma não estabelece quais motivos levariam ao descredenciamento. Por fim, a portaria prevê que serão divulgados pela Secretaria de Fazenda e Planejamento os segmentos que poderão optar pelo ROT.
Para aderir ao Regime, as entidades representativas dos setores deverão manifestar interesse por meio de pedido no Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET instruído com os seguintes documentos e informações:
- atos constitutivos atualizados da entidade;
- ata ou procuração pública que ateste a qualidade de representante legal do signatário da manifestação, se for o caso;
- relação dos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE a serem compreendidos na autorização do segmento econômico.
Além desses documentos, a Diretoria de Atendimento, Gestão e Conformidade (DIGES) poderá solicitar outros que porventura sejam necessários.
Alice de Abreu Lima Jorge, sócia do CCA, salienta que a adesão ao regime deve ser analisada caso a caso para cada empresa interessada. “O regime pode parecer atrativo pela simplificação que propõe, porém pode não ser interessante para empresas que atualmente têm direito a altos valores de restituição. Assim, deve ser feita uma análise particularizada para cada contribuinte verificando-se os benefícios e os malefícios da adesão ao regime”.