No dia 30/08, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovou o Parecer SEI 4891/2022/ME, que incluiu na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN o pleito de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. A PFGN aprovou o parecer por meio do Despacho 378/PGFN-ME, publicado na 165ª Edição do DOU (seção 1, p. 74).
As controvérsias em torno da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS-Importação e da Cofins-Importação se destacaram após o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade da parte do inc. I do art. 7 da Lei 10.865/2004 que acrescia à base de cálculo do PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS. O julgamento do tema ocorreu em 2013, no RE 559.937, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 1). Nessa mesma linha, as duas turmas do STF e os Tribunais Reginais Federais têm entendido que a fundamentação aplicada ao ICMS se estende ao ISS, que, portanto, deve ser afastado da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação.
O Parecer SEI 4891/2022/ME destaca a jurisprudência pacífica do STF desfavorável à Fazenda Nacional. O excelso pretório entende que as contribuições sociais incidentes sobre a importação que tenham alíquota ad valorem devem ser calculadas com base no valor aduaneiro, conforme determina o art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição da República de 1988. O valor aduaneiro, por seu turno, é a base de cálculo comum dos tributos incidentes nas operações de importação, tais como o Imposto de Importação, o IPI, e as contribuições sociais aqui tematizadas. Por tal razão, não se pode inserir o valor relativo ao ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, posto que este não é abrangido no valor aduaneiro.
Infere-se, pois, a inconstitucionalidade do inc. II do art. 7º da Lei 10.865/2004, que acresce o ISSQN à base de cálculo das contribuições sociais em questão. Nesse sentido, a título de exemplo, elencam-se os seguintes precedentes das duas turmas do STF: RE 1227448 AgR; RE 1041925 AgR; RE 980249 AgR-segundo; e o RE 1105428 AgR. A inconstitucionalidade apontada nesses precedentes constitui o principal fundamento do Parecer SEI 4891/2022/ME, que propôs a inclusão do item 1.31, “w”, na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN.
O item foi incluído na lista já no dia 25/08, como consta no site da PGFN.
Nosso sócio fundador, Paulo Roberto Coimbra Silva, destaca que a PGFN acertou ao propor e referendar a inclusão do item em sua lista de dispensa de contestação e recursos, mas o fez tardiamente. “Ora, há muito tempo resta claro o posicionamento do STF sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base do PIS/Cofins-Importação. Sempre se tratou do imperativo constitucional, expresso no inc. II do §2º do art. 149 da CRFB/88, de que as contribuições sociais incidentes sobre a importação que adotam alíquotas ad valorem devem ter o valor aduaneiro como base de cálculo. E foi esse o fundamento destacado no Tema nº 1 da Repercussão Geral e julgado pela Suprema Corte em 2013. Desde então, o que se assistiu foi um posicionamento do Fisco que preteriu o texto constitucional e os fundamentos pacificados há muito pelo STF”.
O Prof. Dr. Paulo Coimbra também aponta que “não se deve confundir o pleito que questiona a incidência do ISS na base do PIS/COFINS-Importação, cujo posicionamento se encontra pacificado na Suprema Corte, com aquele que discute a incidência do ISS na base do PIS/COFINS incidente sobre as operações internas. A jurisprudência sobre este último permanece indefinida, pois ainda remanescem sérias dúvidas quanto ao prognóstico do posicionamento do STF no leading case do Tema 118 da Repercussão Geral, RE 592616. Não obstante, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem adotado posições prematuras, como se depreende dos julgamentos massivos de pedidos de exclusão do ISS da base do PIS/Cofins interno, tal como ocorreu no dia 14/06, em que 40 ações foram subitamente julgadas em sentido desfavorável aos contribuintes.
Embora precipitados, tais entendimentos do TRF4 revelam uma predição desfavorável para o deslinde das controvérsias relacionadas à exclusão do ISS da base do PIS/COFINS nas operações internas, desafiando o princípio da não discriminação, que veda a diferenciação injusta entre os serviços prestados no Brasil e aqueles realizados no estrangeiro”.