Foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 29 de dezembro de 2023, a Lei Complementar Federal n. 204/23 (LCP n. 204/23) que altera a Lei Complementar Federal n. 87/96 (Lei Kandir) para vedar a incidência do ICMS nas operações em transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, assim como disciplinar a transferência de crédito do imposto nessas mesmas operações.
A lei complementar passa a deixar expresso que as remessas em transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configuram fato gerador do ICMS, na esteira do que já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (ADC 49). Ademais, a lei deixa consignada a garantia dos contribuintes à manutenção do crédito do imposto relativo às operações e prestações anteriores, o que também já tinha sido reconhecido pelo STF no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.
Além disso, ficou expresso que, em operações interestaduais, o crédito será garantido (i) pela unidade federada de destino, por meio da transferência de crédito, limitados aos percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais estabelecidos pelo Senado Federal (4%, 7% ou 12%) aplicados sobre o valor atribuído à operação realizada, e (ii) pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido.
A Lei Complementar Federal n. 204/23 é fruto do Projeto de Lei Complementar n. 116/23 (PLP n. 116/23). O projeto de lei continha um dispositivo que atribuía ao contribuinte a faculdade de sujeitar a operação em transferência à incidência do imposto. No entanto, esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República segundo o fundamento de que “a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão”, conforme consta na Mensagem de Veto n. 743/23. Cabe lembrar que o Congresso Nacional pode rejeitar o veto em até 30 dias corridos contados do encaminhamento da mensagem de veto do Presidente da República, nos termos do art. 66, § 4º, da CRFB/88.
A lei publicada também revogou o § 4º do art. 13 da Lei Kandir que definia a base de cálculo do imposto nas operações em transferência. Esse dispositivo, inclusive, já tinha sido declarado inconstitucional pelo STF no julgamento da ADC 49 em 2021. Ademais, a lei nacional não definiu sobre qual base os percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais deve incidir para se alcançar o valor do crédito a ser transferido.
Cabe recordar que os Estados o Distrito Federal celebraram em 1º de dezembro de 2023, mediante o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o Convênio ICMS n. 178/23 por meio do qual disciplinaram a transferência de créditos de ICMS nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (clique aqui). O Convênio ICMS n. 178/23 definiu uma base de cálculo para essas situações em sua cláusula quarta que, todavia, pode ter sua constitucionalidade questionada.
Segundo Marianne Baker, sócia do CCBA, “não obstante a Lei Complementar n. 204/23 ter sido recebida com entusiasmo por ser alguma regulamentação a nível legal acerca da matéria de transferência de créditos de ICMS nas operações em transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ela não foi suficientemente clara acerca de questões fundamentais que ainda carecem de normatização. Não ficou definido, por exemplo, sobre qual base de cálculo deve ser calculado o montante do crédito a ser transferido. Aguardamos, agora, a atualização do Convênio do CONFAZ a respeito do tema à luz da nova lei complementar. De qualquer forma, se forem mantidos os moldes do Convênio ICMS 178/23, já vislumbramos algumas regras previstas que podem ser questionadas”.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.