Foi publicada, em Edição Extra do Diário Oficial da União do dia 23/06/2022, a Lei Complementar nº 194/2022, a qual promove relevantes alterações no Código Tributário Nacional e na Lei Kandir a fim de reconhecer a energia elétrica – e outras mercadorias – como bem essencial. A lei complementar veda a fixação de alíquotas sobre operações com energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, atribui aos Estados a faculdade para aplicação de alíquotas reduzidas nas operações com energia elétrica, assim como prevê a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com energia elétrica. A Lei Complementar nº 194/2022 introduz o inciso X no art. 3º da Lei Kandir para dispor: “o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.
O setor elétrico brasileiro é marcado pela existência de 3 (três) atividades básicas: (i) geração; (ii) transmissão e (iii) distribuição de energia elétrica. As atividades de transmissão e de distribuição são desenvolvidas com base em suportes materiais por meio dos quais o fluxo de energia é conduzido da central de geração até as unidades de consumo. De maneira resumida, as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição tem como objetivo assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos da rede básica de energia elétrica.
A inclusão ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica é tema controverso entre os contribuintes e os Fiscos Estaduais. Em razão da divergência jurisprudencial quanto a esse assunto, alguns Recursos Especiais pertinentes foram afetados para julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos conforme o Tema nº 986.
Marianne Baker, sócia do CCBA, considera como positivas as disposições introduzidas pela Lei Complementar nº 194/2022. “Acompanhamos, recentemente, a decisão do STF no Tema nº 745 de Repercusão Geral no sentido de que a energia elétrica é item essencial, não devendo ser submetida a alíquota majorada de ICMS. O legislador complementar confirma o entendimento proferido pela Suprema Corte e contribui para a finalização da questão. Apesar disso, ainda há controvérsia a respeito da necessidade de que as legislações estaduais sejam alteradas para que as operações envolvendo esses bens considerados essenciais tenham as alíquotas de ICMS efetivamente reduzidas”.
Ressalta, ainda, que “é extremamente positivo o reconhecimento, por lei complementar, de que o valor da TUST e da TUSD não pode ser incluído na base do ICMS. A previsão normativa põe fim à discussão existente entre os contribuintes e as Fazendas Estaduais, consolidando o entendimento que vinha sendo reconhecido pelo STJ.”