Foi publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOE-SP) do dia 26 de dezembro de 2023, o Decreto n. 68.243/23 responsável por internalizar na legislação tributária do Estado de São Paulo o Convênio ICMS n. 178/23 que disciplina a transferência de créditos de ICMS nas operações interestaduais em transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (clique aqui para saber mais sobre o Convênio ICMS n. 178/23).
De acordo com o art. 1º do Decreto, a transferência do crédito de ICMS nessas operações será obrigatória para as remessas interestaduais, conforme Convênio ICMS n. 178/23, e opcional nas remessas internas dentro do Estado de São Paulo.
Caso o contribuinte opte por transferir o crédito do ICMS nas operações internas de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deverá observar as mesmas disposições previstas no Convênio ICMS n. 178/23 paras as operações interestaduais. Ademais, o art. 2º do Decreto fixa que essa opção alcança todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no Estado de São Paulo, devendo a opção ser informada no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO. A opção produz efeitos pelo período de 12 meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo no RUDFTO.
O ato normativo ainda deixa expresso que a sistemática de transferência de créditos de ICMS decorrentes das operações em transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não acarreta qualquer alteração ou revogação dos incentivos fiscais concedidos pelo Estado de São Paulo (art. 3º). O Decreto n. 68.243/23 entra em vigor em 1º de janeiro de 2024 (art. 4º).
Além do Estado de São Paulo, o CONFAZ também fez publicar no Diário Oficial da União (DOU) do dia 26 de dezembro de 2023, o Convênio ICMS 225/23 responsável por dispor sobre a forma de cálculo do ICMS-ST nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O Convênio ICMS 225/23 alterou o Convênio ICMS 142/18, que fixa as normas gerais relativas ao regime de substituição tributária do ICMS. A metodologia de cálculo do ICMS-ST leva em consideração o ICMS devido pela operação própria do contribuinte remetente. Assim, inexistindo um valor de ICMS devido pela operação própria, em razão da não incidência do imposto nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular – conforme reconhecido pelo STF no julgamento da ADC 49, ainda restava dúvidas sobre como realizar o cálculo do ICMS-ST.
O Convênio ICMS 225/23 resolve essa questão fixando que, na hipótese de transferência promovida entre estabelecimentos do mesmo titular remetente, deve ser deduzido o ICMS destacado na nota fiscal de transferência, nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS n. 178/23.
Ademais, aguarda sanção presidencial o Projeto de Lei Complementar n. 116/2023 (PLP n. 116/23) o qual altera a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) para operacionalizar a transferência de crédito por meio da atribuição de opção ao contribuinte de equiparar a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto. O prazo para ocorrer a sanção é de 15 dias contados do envio do projeto à presidência da república, nos termos do art. 66, § 3º, da CRFB/88. Neste caso, o prazo para sanção é 03 de janeiro de 2024. Caso o Presidente não sancione o projeto neste período, ele será considerado sancionado tacitamente.
Além disso, também foram opostos Embargos de Declaração em 30 de novembro de 2023 contra decisão proferida nos autos da ADC 49 em que o embargante requereu à Suprema Corte que solucionasse obscuridade do julgado quanto à obrigatoriedade ou faculdade da transferência do crédito do ICMS nessas operações, i.e., que fosse reconhecido expressamente o direito de aproveitamento dos créditos de ICMS no Estado de origem ou no Estado de destino, a critério do contribuinte.
De acordo com Marianne Baker, sócia do CCBA, o Decreto n. 68.243/23 tornou expressa a aderência feita pelo Estado de São Paulo ao regramento introduzido pelo Convênio ICMS 178/23 acerca da obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Essa obrigatoriedade, como já foi afirmado anteriormente (clique aqui), pode vir a ser questionada judicialmente. Ainda segundo Marianne Baker: “a publicação do Convênio ICMS 225/23 diminui a insegurança jurídica que se tinha em relação ao cálculo do ICMS-ST nos casos de remessas interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular”. Por fim, afirma que a equipe do CCBA está acompanhando atentamente a sanção do PLP n. 116/23 e o julgamento pelo STF, na expectativa de que o Tribunal reconheça o direito dos contribuintes nos embargos declaratórios opostos no âmbito da ADC 49.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.