A Primeira Seção não conheceu os Embargos de Divergência em REsp 1.795.347, em que o contribuinte apontou a divergência entre as Turmas do STJ em relação à possibilidade de discutir, durante a execução fiscal, a compensação tributária anteriormente não reconhecida pela Fazenda Nacional na via administrativa. A sessão ocorreu no dia 27/10/2021 e assentou a leitura da Corte sobre o REsp 1.008.343.

O caso teve origem no TRF2, no qual a pretensão do contribuinte para o controle do ato administrativo que indeferiu o pedido de compensação de créditos de IPI e IRRF, durante a execução fiscal. O argumento do Tribunal foi no sentido de que tal análise equivaleria à compensação em sede de embargos, o que é vedado pelo §3º, art. 16 da Lei nº 6.830/1984. Desse modo, nos embargos à execução, a alegação de extinção do crédito estaria restrita à compensação já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal.

O contribuinte interpôs recurso especial que foi desprovido por decisão monocrática. Então, manejou agravo interno com a alegação de que a compensação foi indevidamente rejeitada na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário a interpretação da legislação tributária sobre os aspectos fáticos e jurídicos dos créditos e débitos em análise. A pretensão era de controle do ato da Fazenda Nacional perante o pedido de compensação já efetuado. Apesar da fundamentação, a Segunda Turma negou provimento ao Agravo, o que motivou a oposição de Embargos de Divergência pela empresa. Na oportunidade, apontou a diversidade da interpretação do §3º, art. 16 da Lei 6.830/1984 pelas turmas do STJ.

Os embargos de divergência foram admitidos em um primeiro momento, mas posteriormente não foram conhecidos, como noticiado pelo CCA. O relator, Min. Gurgel de Farias, apontou a incidência da Súmula 168 do STJ, tendo em vista a uniformidade, entre as turmas do Tribunal, da análise efetuada sobre a matéria impugnada. Essa decisão tornou-se sem efeito por força dos embargos de declaração opostos pelo contribuinte e acolhidos pelo relator.

Então, o recurso foi incluído na pauta da Primeira Seção, que por unanimidade não conheceu a divergência apresentada pela empresa. Com isso, ficou assentado que os contribuintes não podem, na fase de execução, discutir compensação tributária anteriormente não reconhecida pela Fazenda Nacional pela via administrativa. O colegiado entendeu que a interpretação conflitante sobre o assunto já foi superada, havendo a incidência da Súmula 168 do STJ.

Essa decisão firma o entendimento do STJ no sentido de que a compensação tributária que pode ser analisada em sede de embargos é aquela reconhecida administrativa ou judicialmente, em momento anterior ao ajuizamento da execução fiscal. Assim, o ato administrativo que nega a pretensão compensatória do contribuinte deve ser questionado por via judicial própria (ação anulatória) e não em sede de embargos à execução.

Para o sócio do CCA, Onofre Alves Batista Júnior, o posicionamento da 1ª Seção ofende os direitos de defesa do contribuinte: “a decisão pelo não conhecimento da divergência é negativa para os direitos de defesa dos contribuintes. É natural que haja diversidade na interpretação do Fisco e das empresas, dos aspectos fáticos e jurídicos da compensação, cabendo ao magistrado sanar esse conflito. É grave que o Poder Judiciário se negue a revisitar o ato administrativo no momento da Execução Fiscal, especialmente pelo fato de a compensação ser uma questão prejudicial à exigência do débito fiscal.”

Onofre relembra que: “a jurisprudência do STJ permite a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução. Nessa ocasião foram estabelecidas algumas premissas para que se pudesse alegar a compensação como óbice à execução fiscal, quais sejam: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação. Veja-se que entre os requisitos não está incluído o deferimento da homologação pelo Fisco. No entanto, a recente a leitura que Corte restringe a aplicação do precedente: apenas a compensação anteriormente validada pode ser alegada durante a execução.”

“Não há muito sentido em negar a rediscussão da compensação não reconhecida pelo Fisco, sujeitando o contribuinte à regra do solve et repete – primeiro o contribuinte paga o débito que deveria ser compensado para depois ajuizar uma ação para reconhecimento dos créditos – que podem ficar comprometidos com o decurso do tempo pelo instituto da prescrição. O tramite judicial tributário fica ainda mais oneroso e moroso para as empresas.”