No dia 31 de agosto, o julgamento sobre a modulação de efeitos do terço constitucional – Tema 985 da Repercussão Geral (RE 1.072.485), que trata a respeito da natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, foi excluído da pauta de julgamento pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). A retomada do julgamento sobre a modulação de efeitos estava prevista para hoje, dia 1º de setembro.
Relembrando o caso, em 31 de agosto de 2020 foi julgado o mérito do Tema 985, a respeito da legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores dispendidos pelo empregador a título de terço constitucional, conforme a sua natureza jurídica, indenizadas ou gozadas. O Tribunal Pleno deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário da União e fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”, nos termos do voto do relator, Min. Marco Aurélio.
Contudo, tendo em vista que prevaleceu o entendimento favorável à Fazenda Nacional, foram opostos Embargos de Declaração pelos contribuintes pleiteando a modulação de efeitos da decisão, uma vez que esse novo entendimento diverge tanto do fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema Repetitivo n. 479, julgado em 26/02/2014, quanto pelo próprio STF que já havia se manifestado no sentido de que a matéria seria infraconstitucional. Assim, com amparo no entendimento pacificado no STJ, os contribuintes haviam deixado de recolher, de forma legítima, a referida contribuição social. Por isso, emerge a preocupação no que se refere à retroatividade do julgado do Tema 985 de RG.
A modulação de efeitos tem, primordialmente, o objetivo de restringir a eficácia temporal das decisões que impliquem alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela decorrente de julgamento de casos repetitivos, a fim de assegurar a segurança jurídica. Quando tal medida é adotada, a decisão é dotada de efeitos prospectivos, ou seja, para o futuro, a partir de um marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal – tal como, por exemplo, a data da publicação da decisão de mérito proferida pela Corte.
Nessa esteira, o julgamento dos Embargos Declaratórios opostos pelos contribuintes havia se iniciado no dia 26 de março de 2021, caminhando para a formação de maioria no sentido de aplicar a modulação dos efeitos, com um placar de cinco votos contra quatro. Todavia, em 7 de abril de 2021, o julgamento foi retirado de pauta com pedido de destaque por parte do ministro presidente à época.
Para o sócio fundador do CCBA, Paulo Roberto Coimbra Silva, “a modulação dos efeitos da decisão do STF é de extrema importância, visto que houve a reversão do entendimento consolidado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, e pelo STF que entendia que a matéria era infraconstitucional”. Nesse sentido, ele observa que “como ressabido, diversos contribuintes deixaram de recolher tributo sobre tais verbas, legitimamente, sob o pálio do entendimento que havia sido consolidado nas duas Cortes”.
Segundo nosso sócio “o adiamento do julgamento sobre a modulação dos efeitos da decisão acerca do terço constitucional, proferida pelo STF, é preocupante. A demora para a conclusão do imbróglio tem gerado um cenário de grave insegurança jurídica, haja vista a possibilidade de reversão de julgamentos das instâncias inferiores com fundamento no artigo 1.040 do Código de Processo Civil, bem como da cobrança, pela Receita Federal, das exações de períodos passados”, o que, de acordo com ele, “implica na quebra da confiança do contribuinte no Judiciário, da previsibilidade e da segurança jurídica”.
Assim, conclui que “não se demonstra justo que, por força de uma guinada jurisprudencial, o contribuinte suporte o prejudicial efeito econômico e operacional da retroatividade da decisão proferida pela Suprema Corte”. Apesar disso, ele se mantém confiante que “tão logo o julgamento seja retomado, o STF, tendo em vista o incomensurável prejuízo econômico aos contribuintes, decida no sentido de modular os efeitos da decisão, para que ele se operacionalize somente a período posterior ao julgamento do Tema 985 da Repercussão Geral”.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.