Em 12/04/2023, os ministros do Supremo Tribunal Federal, em plenário virtual, concluíram a apresentação de votos do julgamento dos embargos de declaração na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Apesar da unanimidade quanto à necessidade de se modular os efeitos da decisão, os ministros divergiram quanto ao momento da sua aplicação, resultando na suspensão do julgamento. No dia 19/04/2023, o julgamento foi concluído com a proclamação do resultado em sessão presencial, oportunidade em que o STF firmou o entendimento de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos do voto do ministro relator, Edson Fachin. A discussão pautou-se, para além da modulação de efeitos, na possibilidade de aproveitamento e transferência de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) entre estabelecimentos do mesmo titular.
Para a Corte, a não incidência do ICMS em operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não é fundamento para se exigir dos contribuintes qualquer estorno de créditos da operação anterior, em respeito ao princípio da não-cumulatividade. Os ministros também consignaram que essa situação não se amolda aos casos de anulação dos créditos em razão de isenção ou não incidência, previstos no art. 155, §2º, II, “b”, da CRFB/88.
Recorde-se, a discussão no âmbito da ADC nº 49 tratou da constitucionalidade da incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, inclusive no caso desses estabelecimentos se localizarem em estados distintos. Por unanimidade, em 16/04/2021, a Corte entendeu serem inconstitucionais os dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar nº 86/96) que determinam a incidência do imposto nessas circunstâncias e consideram autônomos os estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
Após a decisão, o estado do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração, requerendo a modulação dos efeitos da decisão, para que tenha validade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento. Segundo a embargante, também há omissão no acórdão quanto à abrangência da declaração de inconstitucionalidade da autonomia dos estabelecimentos, prevista no art. 11, §3º, II da Lei Complementar nº 87/96. Assim, o estado do Rio Grande do Norte pleiteou o reconhecimento da autonomia dos estabelecimentos somente no que se refere ao contorno fático debatido na ADC 49, bem como requereu a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente até a data do julgamento da ADC.
O ministro relator, Edson Fachin, votou para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2024), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata de julgamento do mérito. O ministro também consignou que se o prazo for exaurido sem a regulamentação da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de procederem com a transferência.
O Ministro Dias Toffoli, ao apresentar divergência, votou para que a decisão tenha eficácia somente após 18 meses da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, com ressalvas às ações judiciais propostas até a publicação da ata de julgamento do mérito, caso os sujeitos passivos tenham optado em não realizar o destaque e recolher o ICMS. Para Toffoli, a transferência de créditos deve ser regulamentada por lei complementar.
Para a nossa sócia Alice Jorge, “é importante destacar que a divergência foi somente em relação aos termos e prazos da modulação de efeitos. A necessidade de suspender os efeitos da decisão, bem como o entendimento de que o art. 11, §3º, II da Lei Complementar nº 87/96 não foi declarado integralmente inconstitucional, sendo apenas afastado como fundamento para a exigência do ICMS em transferências entre estabelecimentos de mesmo titular, foram reconhecidos nos votos do relator e da divergência. Com a proclamação final do resultado, a decisão produzirá efeitos a partir do início do exercício financeiro seguinte (2024). Cabe destacar que o resultado do julgamento foi positivo, pois mantém o entendimento de que a exigência de estorno de créditos não se aplica em caso de não incidência fática, decorrente da ausência de realização de operação tributável pelo contribuinte. A transferência entre estabelecimentos de mesmo titular não é uma operação relevante sob o ponto de vista do ICMS e, portanto, não enseja nem a incidência do imposto nem o dever de estorno de créditos por operações anteriores.
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.