Foram pautados os Embargos de Declaração à decisão do Recurso Extraordinário 574.706, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. A inclusão em pauta partiu do presidente do STF, ministros Luiz Fux, pautou para julgamento, no dia 29 de abril e os Embargos foram opostos pela Advocacia Geral da União (AGU).

Em 2017, o Supremo decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo dessas contribuições. Isso porque, de acordo com a maioria dos Ministros, o ICMS não se amolda ao conceito de faturamento, que é a base de cálculo das referidas contribuições, constituindo, na verdade, mero ingresso na contabilidade dos contribuintes. Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Porém, a União opôs embargos de declaração objetivando alterar o julgado e modular os efeitos da decisão, alegando que a possibilidade de retroação pode comprometer a estabilidade financeira estatal.

O sócio do CCA, Paulo David Ferreira, destaca que a modulação dos efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal está prevista na Lei nº 9.868/1999 e pode ocorrer quando presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, isto é, quando a produção retroativa de efeitos incorra em uma maior inconstitucionalidade do que aquela que se visa combater na decisão.

Nesse sentido, espera-se que os ministros não modulem os efeitos dessa decisão, vez que os argumentos do Fisco são eminentemente consequencialistas e não demonstram como a aplicação de efeitos retroativos pode gerar um estado de coisas ainda mais inconstitucional. “A modulação de efeitos não pode ser utilizada de forma indiscriminada, sem se comprovar que a manutenção da decisão provoque insegurança jurídica ou viole direito constitucional corporificável sob a forma de excepcional interesse social”, afirma Paulo David.

Ainda, de acordo com nosso sócio, os contribuintes esperam que o plenário dê uma resposta sobre qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins, se o valor destacado na nota fiscal ou somente o efetivamente recolhido. Segundo nosso sócio, Paulo David, “a Receita Federal publicou em 2019 a Instrução Normativa nº 1.911, a qual estabeleceu que o valor a ser decotado da base de cálculo é o efetivamente recolhido, porém, essa interpretação, retira parte da eficácia da decisão do STF que não fez distinção entre o valor destacado e o recolhido, assim, os contribuintes esperam que os ministros definam como correto o valor destacado na nota fiscal”.