Recentemente, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (TRF3) decidiu que os valores de ICMS compõem o custo de aquisição de insumos e devem ser contabilizados na apuração de créditos de PIS e Cofins.
O contribuinte ajuizou Mandado de Segurança para garantir que os créditos de PIS/Cofins fossem calculados com a parcela do ICMS embutida, buscando antecipar uma possível autuação da Receita Federal. Em primeira instância, o pedido foi negado pelo juízo da 1ª Vara Federal de Araçatuba, fundamentada no fato de o ICMS não integrar a base de cálculo dos PIS e da Cofins. De acordo com o magistrado, não seria possível o creditamento do imposto sobre circulação de mercadorias embutido no valor dos insumos.
Com isso, o contribuinte interpôs apelação ao TRF3 pedindo para calcular os créditos de PIS/Cofins sobre a aquisição de insumos com a inclusão do ICMS, dado o risco de a Administração Fazendária exigir postura diversa. A Sexta Turma deu provimento à essa pretensão por entender que a Receita Federal permite o creditamento dos insumos com o valor do IPI e de forma semelhante também deveria autorizar a inclusão do ICMS.
O Desembargador Johonsom di Salvo argumentou que a tese do ICMS como mero ingresso contábil, acolhida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), somada ao tratamento destinado ao IPI como custo de aquisição de insumos, são fundamentos suficientes para a inclusão do ICMS no creditamento dos insumos. Nesse cenário, não há respaldo legal para o tratamento diferenciado do Fisco em relação ao imposto sobre circulação de mercadorias.
O IPI não integra a base de cálculo do PIS/Cofins e está embutido no creditamento das contribuições. Por outro lado, o ICMS, excluído da referida base de cálculo, não tem autorização administrativa expressa para que se proceda da mesma forma.
A Sexta Turma do TRF3 entendeu que a Administração Tributária não é competente para conceder tratamento diferenciado ao ICMS. Com isso, não havia fundamentos para negar o direito de os contribuintes apurarem os créditos de PIS/Cofins a partir dos custos de aquisição de insumos com a inclusão dos valores de ICMS incidentes na operação.
O entendimento do TRF3 foi acertado, segunda nossa sócia Marina Marinho, que destaca que a exclusão do ICMS é uma tentativa de minimizar as perdas de arrecadação decorrentes do julgamento do RE 574.706: “[a] edição da Instrução Normativa 1.911/2019 não possui outra justificativa, senão a de garantir o menor impacto na redução de arrecadação em razão da decisão do STF no Tema 69 de Repercussão Geral. A Receita Federal não tem a competência de discriminar tributos que estão em situação jurídica semelhante, no caso o ICMS e o IPI. Inclusive, no julgamento da ‘tese do século’, o voto condutor da Ministra Cármen Lúcia relembrou que a distinção entre esses tributos não poderia prevalecer, à luz do texto constitucional”
Marina ainda comenta que “os dispositivos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 indicam que o creditamento do PIS/Cofins ocorrerá sobre o valor bruto da nota. Por esse motivo, é evidente que os valores do ICMS integram o custo de aquisição dos insumos e devem ser contabilizados na apuração dos créditos. A conduta da Receita frente ao ICMS não tem amparo legal ou constitucional.”