A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em julgamento ocorrido no dia 14/04, que as empresas sujeitas ao regime monofásico de incidência não têm direito a crédito de PIS e de Cofins. A matéria foi apreciada por meio de dois recursos: EAREsp nº 1.109.354/SP e EREsp nº 1.768.224/RS.
Os ministros discutiram se as empresas que compraram produtos para revenda podem tomar crédito dos valores referentes ao PIS e Cofins repassados no preço da mercadoria, tendo em vista que as alíquotas das contribuições foram zeradas nessa etapa.
Em sua defesa, os contribuintes arguiram que a Lei nº 11.033/2004 (Lei do Reporto) tornou legítimo o creditamento em seu art. 17, o qual estabelece que as vendas efetuadas com a suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/PASEP e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.
Entretanto, em outubro de 2019, quando teve início o julgamento do tema, o ministro relator, Gurgel de Faria, alegou que a mencionada lei não revogou o art. 3º, § 2º, inc. II das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que tratam do regime não-cumulativo de PIS/Cofins e vedam o uso de créditos na revenda de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Ademais, frisou que a carga tributária se concentra em uma única fase no regime monofásico – suportada por um único contribuinte –, não havendo cumulatividade e, portanto, sendo impossível o creditamento.
Os ministros Napoleão Nunes, que votou em novembro de 2020, e Regina Helena Costa, que votou em 14/04, entenderam pela possibilidade da tomada do crédito. Porém, os demais ministros acompanharam o voto do relator.
Prevaleceu, portanto, o entendimento do relator de que, em não havendo incidência do tributo na operação, não é possível o creditamento dos valores de PIS/Cofins que incidiram anteriormente e foram embutidos no preço do produto. O julgamento terminou com o placar de 7×2 pela impossibilidade do creditamento.
Para o sócio do CCA, Onofre Batista, a decisão tomada pelo STJ não foi alinhada à melhor técnica jurídica: “a Lei do Reporto, que prevê expressamente a possibilidade de manutenção de créditos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência de PIS/Cofins é posterior às leis que instituíram essas contribuições e limitaram a tomada de créditos. É corolário da teoria do direito que a lei posterior revoga a lei anterior na parte em que conflitam. Assim, a Lei do Reporto deveria prevalecer sobre as disposições anteriores, em relação a todos os contribuintes, já que o dispositivo não prevê qualquer limitação.”
Onofre ressalta que a decisão veda apenas a tomada de créditos relativos às mercadorias em regime monofásico, não se aplicando às despesas com os demais insumos para auferimento de receita pela empresa. O creditamento de valores relativos a estes dispêndios deve ser avaliado conforme os critérios da essencialidade e da relevância.