Em 07/04, o ministro Luiz Fux, Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu destaque no julgamento dos Embargos de Declaração em que se discute a modulação dos efeitos da decisão acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, no Tema 985 de Repercussão Geral. Ainda não há previsão de quando o julgamento será retomado.
Em 31/08/2020, o STF decidiu pela constitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, que entendeu que a tributação é legítima devido à habitualidade e ao caráter remuneratório da verba.
A decisão é contrária ao entendimento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou no julgamento do Tema Repetitivo 479, em 2016. Naquela oportunidade, o STJ decidiu que o valor pago a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, razões pelas quais não seria legítima a incidência de contribuições. Em relação aos servidores públicos, no julgamento do Tema 163 de Repercussão Geral, o próprio STF havia decidido de forma semelhante ao STJ, reconhecendo a natureza não remuneratória da verba.
Nesse julgamento que foi suspenso no STF, discute-se a modulação de efeitos do acórdão de 2020. O ministro relator Marco Aurélio, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, votou pelo indeferimento da modulação de efeitos, considerando ser possível que a Receita Federal cobre os valores passados que não tenham sido recolhidos. O argumento do relator foi que a modulação implicaria na presunção de inconstitucionalidade da norma em relação a período anterior à deliberação do Tribunal no rito da Repercussão Geral.
O ministro Roberto Barroso apresentou voto de divergência, propondo a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de Repercussão Geral, a partir da publicação da sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até a mesma data, que não seriam devolvidas pelo Fisco. O fundamento do voto é de que o art. 927, § 3º, do CPC/2015, possibilita a modulação de efeitos quando há alteração de jurisprudência dominante nos tribunais superiores ou oriunda de julgamento de casos repetitivos – como entendeu ser o caso, diante do pronunciamento anterior do STJ. A divergência foi acompanhada pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Edson Fachin e Cármen Lúcia.
Com o pedido de destaque do ministro Fux, os votos que foram proferidos durante o julgamento no Plenário Virtual serão desconsiderados, possibilitando que os ministros que já votaram em determinado sentido revejam sua posição. Válido mencionar que há discussão, entre os ministros, se é necessário o quórum mínimo de oito ou seis votos para aplicar a modulação de efeitos.
Onofre Batista, sócio conselheiro do CCA, destaca que “caso prevaleça a decisão de não modulação dos efeitos, haverá grave violação à segurança jurídica. Não se pode desconsiderar a posição anterior do STJ, que já havia firmado entendimento de que a parcela não é remuneratória.”
Onofre lembra que “se os efeitos da decisão não forem modulados vários contribuintes poderiam ser surpreendidos por uma nova dívida, em virtude de terem se pautado pelo posicionamento do STJ e do próprio STF. Grande parte das empresas já se encontra em situação financeira delicada, por conta da pandemia, e a condição pode ser agravada por incoerência do posicionamento dos Tribunais Superiores”, destaca.
Paulo Coimbra, sócio fundador do CCA, também recorda que, no Tema 20 de Repercussão Geral, o STF decidiu sobre o alcance da expressão “folha de salários” do art. 195 da Constituição. Nessa ocasião, havia sido decidido que a definição da natureza das rubricas não é matéria afeta à Constituição. “O que se percebe, agora, é o STF contrariando sua própria jurisprudência. Já havia sido definido que a última palavra seria do STJ. Agora que o Supremo resolveu julgar o tema, divergindo do entendimento sedimentado em outro tribunal superior, é imperioso que module os efeitos da decisão, em respeito à boa-fé e à segurança jurídica.”