O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) pode vir a decidir sobre a constitucionalidade (ou não) da incidência de IRPF sobre a doação de bens e direitos a valor de mercado em antecipação de herança. A Primeira e a Segunda Turma do Tribunal divergem quanto à constitucionalidade da incidência do imposto nessas situações e, por isso, foram opostos embargos de divergência, a serem julgados pelo Plenário.
A doação em adiantamento de legítima consiste na doação feita pelo ascendente a seu descendente, ou de um cônjuge a outro, que antecipa a parte que caberia a cada um na herança. Atualmente, a legislação tributária fixa que a transferência em doação de bens e direitos em adiantamento de legítima pode ser feita a valor de mercado ou pelo valor constante na Declaração de Bens e Direitos do doador. Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a legislação determina que a diferença a maior entre o valor constante na declaração e o valor de mercado se sujeita à tributação do IRPF à alíquota de 15%.
Os contribuintes ajuizaram ações buscando afastar a incidência do IRPF, alegando que a hipótese implicaria bitributação em relação ao ITCMD, imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal que já incide sobre as doações. A Fazenda Nacional, por sua vez, sustenta que o objeto da discussão não é a possibilidade de se tributar a doação em si, mas sim o acréscimo patrimonial resultante da diferença entre o valor do bem ou direito constante na declaração do doador e o valor atribuído ao bem na transferência ao donatário.
Quanto a este ponto, os contribuintes defendem que a alegação fazendária não se sustenta, pois tal pretensão ofenderia os critérios constitucionais exigidos para a tributação de renda, uma vez que o doador não pode usar, gozar ou dispor da mais-valia suscitada pela Fazenda Pública, a qual não representa qualquer acréscimo na figura do doador, mas real diminuição de seu patrimônio, o que não constitui fato gerador do imposto sobre a renda.
A Segunda Turma do STF, no julgamento de agravo interposto contra decisão monocrática proferida no RE n. 1.425.609/GO, proferiu decisão em que admitiu a constitucionalidade da tributação pelo IRPF sobre a doação. Já a Primeira Turma proferiu decisão no sentido da inconstitucionalidade, conforme entendimento sustentado pelos contribuintes. Se o Plenário do STF julgar os embargos de divergência opostos pelo contribuinte, a divergência entre os órgãos que compõem o tribunal pode ser solucionada.
De acordo com Alice Jorge, sócia do CCBA, “a exigência do IRPF sobre a diferença entre o valor de custo e o valor de mercado de bens transferidos a título de herança ou de doação é uma violação às normas de distribuição de competência previstas na CRFB/88 e acaba por afrontar e enfraquecer o nosso Federalismo”. Ainda conforme a nossa sócia, “a competência para tributar essa manifestação de capacidade contributiva em específico (transferência de bens a título gratuito) foi conferida aos Estados e ao DF, e não à União, não sendo lícito à União invadir a competência dos outros entes federados sob o pretexto de que estaria tributando uma renda que nunca chegou a se realizar em favor do doador ou do de cujus, uma vez que os bens foram transferidos de seu patrimônio a título gratuito, sem qualquer ganho em seu favor”.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.