Confira abaixo o conteúdo publicado pelo caderno Legislação & Mercados da Capital Aberto:
O Supremo Tribunal Federal (STF) está perto de um consenso em torno da constitucionalidade do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece a norma antielisão tributária. Essa regra normalmente é usada como instrumento pelo fisco para “desmontar” operações feitas por empresas com o objetivo de reduzir sua carga de impostos — processo conhecido como planejamento tributário. Cinco ministros já votaram pela constitucionalidade da norma: além da relatora, Cármen Lúcia, Marco Aurélio Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes.
No julgamento ora em curso, a relatora manifestou-se contrariamente ao pedido de inconstitucionalidade da norma feito pela ADI 2446, da Confederação Nacional do Comércio (CNC), mas com fundamentação de voto a favor da tese da entidade.
Segundo a ministra, o CTN não proíbe os contribuintes de, por vias legítimas, fazer economia fiscal — o planejamento tributário. A relatora também afirmou existir uma diferença entre os termos “norma antielisão tributária” e “evasão fiscal”. Na avaliação dela, o art. 116 do CTN trata da evasão fiscal. “Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos, pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”, escreveu a relatora em seu voto.
Diz o art. 116 do CTN: “Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.
Ainda de acordo com o parágrafo único do art. 116, “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. O parágrafo único foi incluído pela Lei Complementar 104/01 e gira em torno dele, principalmente, a discussão no STF.
O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski e não tem prazo para ser retomado. A discussão é bastante antiga. A ADI 2446 foi apresentada ao STF em 2001, defendendo a tese de que o art. 116 do CTN deixa os contribuintes sem garantias das operações que fizeram, já que “a qualquer momento o agente fiscal poderá desqualificar a operação e interpretar que o contribuinte pretendeu valer-se de uma brecha legal para pagar menos tributo”. Na avaliação da CNC, autora da ADI 2446, a não suspensão da norma significará que o Direito tributário brasileiro “não mais se regerá pelo princípio da legalidade, mas pelo princípio do achismo fiscal”.
Em geral, os contribuintes são autuados quando, à luz do art. 116 do CTN, não conseguem comprovar perante a Receita Federal que existe uma intenção negocial a justificar suas operações de planejamento tributário. As autuações, nesses casos, normalmente são mantidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) na avaliação de recursos dos contribuintes.
Confira aqui o que Paulo e Thiago falam sobre os pormenores do julgamento e suas implicações para os contribuintes.