O Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou a existência de repercussão geral no RE n. 1.438.704/CE, leading case do Tema n. 1.314/RG, em que se discutia a incidência de PIS/COFINS sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. O Tribunal, por unanimidade, não reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada, segundo o fundamento de que se tratava de matéria infraconstitucional.
O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TRF5 que declarou constitucional a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o valor da correção monetária e dos juros de mora (Taxa Selic) incidentes na restituição/compensação de indébito tributário. A Recorrente alega que os juros – inclusive a Selic – aplicados sobre os créditos e/ou depósitos tributários não constituem faturamento ou receita, mas sim indenização pela demora na restituição dos créditos tributários, de modo que não podem ser tributados pelo PIS e pela COFINS.
A Receita Federal do Brasil (RFB) possui entendimento no sentido contrário, conforme SC COSIT n. 308/23, a qual dispõe sobre a incidência de PIS/COFINS sobre os ingressos decorrentes de juros de mora calculados com base na Taxa Selic na repetição de indébito tributário. De acordo com a RFB, a hipótese de incidência do PIS/COFINS seria o auferimento de receitas e os juros de mora seriam caracterizados como receitas financeiras, assim como as variações monetárias ativas dos direitos de crédito.
Assim, tendo em vista o pronunciamento do STF no sentido de que a matéria seria infraconstitucional, há uma tendência no sentido de que prevaleça o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria o qual é desfavorável aos contribuintes. Trata-se do Tema Repetitivo n. 1.237, em que foi firmada a seguinte tese: “Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.”
De acordo com Alice Jorge, sócia do CCBA, a decisão do Supremo Tribunal Federal não é coerente com a jurisprudência que o Tribunal vinha construindo acerca do conceito constitucional de “receita ou o faturamento”, que é a base sobre a qual a União tem competência para fazer incidir as contribuições sociais ao PIS/PASEP. Em outras oportunidades, inclusive no julgamento do Tema nº 69 de Repercussão Geral, conhecido como “tese do século” e no qual se decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, o STF já se manifestou no sentido de que o conceito de receita é constitucional e pressupõe um ingresso que se acresça ao patrimônio do contribuinte, o que não ocorre no caso dos juros de mora (inclusive a Taxa Selic), em que se tem uma indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.