Em 01/04, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para declarar a constitucionalidade da “norma geral antievasiva”, no julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.466/DF. O julgamento foi retomado com a apresentação do voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que acompanhou a Ministra Relatora Cármen Lúcia para julgar improcedente a ação.
A ação, de autoria da Confederação Nacional do Comércio (CNC), questiona o art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, com a previsão de que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
Desde sua edição, esse dispositivo normativo ficou conhecido, popularmente, como norma “antielisiva”, ou seja, uma norma que proíbe que atos ou negócios jurídicos sejam realizados com o único intuito de economizar tributos – elisão fiscal –, de forma que o contribuinte seja obrigado a demonstrar a existência de propósito negocial em tais atos e negócios. Com base nessa disposição normativa, foram proferidas diversas decisões pelo CARF e pelos TRFs legitimando a desconsideração pelo Fisco de atos ou negócios sem propósito negocial para tributar o fato gerador que, supostamente, tivesse sido dissimulado.
A Min. Relatora Cármen Lúcia votou no sentido de que o parágrafo único do art. 116 do CTN é constitucional, permitindo a desconsideração de atos e negócios pelo Fisco, mas tão somente no caso de evasão fiscal. Para a Relatora, a norma não é “antielisiva”, pois não proíbe o contribuinte de buscar a economia fiscal, através de vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica. Nesse sentido, a norma impugnada permite a desconsideração apenas quando o contribuinte atua de forma a ocultar o fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida, isto é, quando pratica a evasão fiscal.
Além disso, a Min. Relatora acrescentou que a plena eficácia da norma em comento depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos, conforme previsto expressamente no final do dispositivo.
Abrindo divergência, o Ministro Ricardo Lewandowski votou pela procedência da ação, sob o fundamento de que somente um juiz poderia anular os atos ou negócios jurídicos, tendo em vista o princípio da reserva de jurisdição. O ministro foi acompanhado somente pelo Min. Alexandre de Moraes.
Presentemente, aguarda-se somente o voto do Min. Luís Roberto Barroso, que pode se manifestar até nesta sexta-feira (08/04). Contudo, algum ministro ainda pode pedir vista ou destaque, durante esse prazo. Neste último caso, o julgamento seria transferido para o plenário físico e a contagem dos votos seria reiniciada.
Nossa sócia Alice Jorge destaca a importância do afastamento da interpretação do parágrafo único do art. 116 do CTN como sendo uma norma “antielisiva”: “A autoridade administrativa não é autorizada a desconsiderar a forma lícita eleita pelo contribuinte para a prática do ato ou negócio jurídico, no intuito de estender a tributação para além do previsto em lei. Somente as hipóteses enquadradas como evasão fiscal autorizam a desconsideração da forma atribuída pelo contribuinte aos seus atos e negócios para fins de extensão da incidência tributária, como muito bem exposto no voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, acompanhada pela maioria.”
Alice também destaca os possíveis impactos dessa decisão: “Com a edição da Lei Complementar nº 104/2001, a legislação tributária de alguns estados passou a prever, expressamente, a necessidade de os atos e negócios que possibilitaram a diminuição da carga tributária terem um propósito negocial para serem considerados lícitos. Caso contrário, há previsão para que sejam desconsiderados, conforme previsto, por exemplo, no art. 83, §1º e 2º, do RPTA do Estado de Minas Gerais. Todavia, conforme se posicionou a maioria dos Ministros, a norma da referida Lei não permite que a redução de incidência tributária, por si só, seja invocada como fundamento para a caracterização de abuso de direito ou de forma, ou fraude à lei, em evidente descompasso com as supracitadas legislações estaduais, que podem vir a ser questionadas”.