O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária do dia 09/06, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei do Mandado de Segurança, Lei 12.016/2009, em razão de questionamento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4296.
A ADI 4296 questionava principalmente a limitação do alcance do Mandado de Segurança a partir da Lei 12.016/09 e apontava, também, a violação da liberdade de atividade econômica e do amplo acesso ao Poder Judiciário, bem como o desrespeito ao exercício da advocacia.
A maioria dos ministros da Corte reconheceu como inconstitucionais dois dos seis dispositivos questionados na ADI – a saber, os arts. 7º, §2º, e 22, §2º, da Lei. O voto condutor foi redigido pelo Ministro Alexandre de Moraes, que instaurou a divergência pela procedência parcial da ADI. O Ministro considerou inconstitucional o art. 7º, §2º, da Lei 12.016/09, o qual proíbe expressamente a concessão de liminar “que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.
Também foi declarado inconstitucional o art. 22, §2º da Lei do Mandado de Segurança, que trata da exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em ação coletiva. De acordo com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, essa disposição restringe o poder geral de cautela do magistrado e, portanto, é incompatível com a CRFB/1988.
A Corte, por maioria, reconheceu a constitucionalidade dos demais dispositivos questionados, relativos (i) à proposição de MS contra atos de gestão comercial cometidos pelos administradores de empresas públicas (art. 1º, §2º); (ii) à exigência de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar em MS (art. 7º, III); (iii) ao prazo decadencial de 120 dias para a impetração do MS (art. 23); e (iv) ao não cabimento de honorários de sucumbência na via mandamental.
Quanto a este último tema, os ministros reafirmaram que a previsão do art. 25 da lei está em conformidade com a Súmula 512 do Tribunal, que já assentou o entendimento de que não há atentado contra a advocacia, por não se tratar de honorários contratuais.
O Ministro Alexandre de Moraes foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Restaram vencidos o Relator, Ministro Marco Aurélio, e os ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.
De acordo com o sócio do CCA José Henrique Guaracy a declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, §2º, da Lei 12.016/09, representa um avanço aos direitos dos contribuintes. “A restrição à concessão de liminar prevista pelo dispositivo carecia de fundamentos e desnaturava o mandado de segurança, que tem o objetivo de impedir qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos líquidos e certos. Se o contribuinte tem todos os elementos para comprovar o seu direito e o valor do crédito a ser recuperado, não há razão para se vedar a compensação com autorização judicial para tanto, ainda que em sede de liminar”. Ressalta, contudo, que também deve ser considerada a previsão do art. 170-A do CTN que obsta a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial. “De fato, ainda há dispositivo no Código Tributário Nacional que veda a compensação crédito tributário que seja objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. A conciliação desse dispositivo com o novo julgado do STF é um tema que ainda deve levantar controvérsias. Não obstante, naqueles casos em que o direito à recuperação já houver sido reconhecido por decisão transitada em julgado e o Fisco impuser algum obstáculo à compensação posterior, esperamos que o entendimento do STF na ADI 4296 possa ser aplicado sem maiores conflitos.”