O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS incidentes sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, ao finalizar o Julgamento Virtual do RE 714.139/SC, leading case do Tema 745 de Repercussão Geral, em 22/11.
O Recurso Extraordinário questionava a constitucionalidade do art. 19, II, “a” e “c”, da Lei Estadual 10.297/1996 de Santa Catarina, que estabeleceu a alíquota de ICMS de 25% para os serviços de energia elétrica e de telecomunicação, valor superior à alíquota de 17% incidente sobre os serviços em geral.
O principal argumento alegado pela Recorrente, Lojas Americanas S.A., é que o dispositivo legal viola a norma da seletividade em função da essencialidade, prevista no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que determina que as alíquotas de ICMS sejam inversamente proporcionais à indispensabilidade das mercadorias e serviços tributados. Isso porque os serviços essenciais de energia elétrica e de telecomunicação foram sujeitos à alíquota majorada de ICMS de 25%, aplicável a produtos supérfluos.
O Ministro Relator Marco Aurélio proferiu voto em concordância com a Recorrente, no sentido de que houve patente desvirtuamento da técnica da seletividade, uma vez que, ao adotar alíquotas seletivas de ICMS, o Estado deve obrigatoriamente discriminá-las conforme a essencialidade dos serviços tributados. Assim, ante a indispensabilidade dos setores de energia elétrica e de telecomunicações, cuja demanda é predominantemente inelástica, a aplicação de alíquota majorada de ICMS sobre esses serviços não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional.
Diante disso, o relator manifestou pela necessidade de reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre esses serviços essenciais, fazendo incidir a alíquota geral no valor de 17%. Acompanharam o relator os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.
Em seu voto-vista, o Ministro Dias Toffoli destacou não ser suficiente para se julgar constitucional a alíquota majorada sobre a energia elétrica o fato de a lei catarinense ter previsto alíquota menor de ICMS, no valor de 12%, para consumidores com nível de consumo reduzido, tendo em vista que a essencialidade da energia elétrica independe da quantidade que é consumida ou da classe na qual se enquadra seu consumidor.
O Ministro Alexandre de Moraes divergiu parcialmente do relator, votando pelo parcial provimento do Recurso Extraordinário apenas para afastar a alíquota de 25% sobre serviços de telecomunicação. Em relação às alíquotas incidentes sobre a energia elétrica, o ministro entendeu que é constitucional a alíquota majorada sobre energia elétrica, pois ela estaria compensada pela alíquota de 12%, prevista para consumidores com reduzido consumo de energia elétrica, os quais teriam, supostamente, menor capacidade contributiva.
Diante disso, o Ministro, acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso, compreendeu que o Estado de Santa Catarina aplicou o princípio da seletividade em conjunto com o princípio da capacidade contributiva, imprimindo efeitos extrafiscais na tributação da energia elétrica, no intuito de estimular o consumo consciente e desestimular o desperdício.
Apenas os Ministros Dias Toffoli e Kassio Nunes manifestaram-se acerca da modulação de efeitos da decisão, estipulando que esta produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro e que sejam ressalvadas as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito.
Na visão de nosso sócio Maurício Saraiva Chagas, a técnica da seletividade é um princípio constitucional e deve ser observado por todos os legisladores estaduais. Nesse sentido, “essa decisão repercutirá não somente na incidência de ICMS sobre serviços e mercadorias no Estado de Santa Catarina, observando os critérios de essencialidade e relevância, mas também em todos os Estados do Brasil.”.
Maurício acredita que, para que haja uma aplicação prática da Repercussão Geral do tema decidido, os contribuintes de todo o país devem contestar o pagamento excessivamente oneroso de ICMS em seus respectivos Estados, uma vez que sua competência é estadual.
“Os Estados deverão observar o tratamento dado à essencialidade dos serviços de comunicação. O Estado de Santa Catarina não possui regramento que reconhece a essencialidade do serviço e compõe esse aspecto com outras normas constitucionais. A finalidade meramente arrecadatória embutida na legislação local catarinense diverge da premissa constitucional do Princípio da Seletividade, contida no artigo 155, § 2º, inciso III. Nesse sentido, os outros Estados enfrentarão o questionamento de seus dispositivos legais da mesma forma. O objetivo final é assegurar direitos e garantias do contribuinte e preservar a moldura desenhada pelo constituinte de 1988.”
A equipe do Coimbra, Chaves & Batista Advogados encontra-se à disposição para esclarecer quaisquer questionamentos remanescentes.