A Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) publicou solução de consulta em que reconhece a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programa de computador (software). O pronunciamento é consoante ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1.945/MT e 5.659/MG.
Em 18/02/2021, o STF concluiu o julgamento da ADI 1.945 e da ADI 5.659. A decisão determinou a não incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador. De acordo com o Supremo, nessas operações deve incidir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), conforme o subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Os ministros entenderam que, ainda que legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, não ocorre o fato gerador do imposto estadual, em razão da ausência de transferência da propriedade do bem/mercadoria. Além disso, a Corte afirmou que os softwares são serviços, não mercadorias, ao passo que necessitam de atualizações, manutenção e atendimento ao usuário. Logo, independentemente de serem personalizados ou de “prateleira”, padronizados e produzidos em larga escala, o ISS incide sobre as operações que envolvam a licença e os direitos de uso.
A fim de evitar a insegurança jurídica, os efeitos das decisões foram modulados em oito hipóteses para abarcar os múltiplos cenários dos contribuintes brasileiros, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão com eficácia ex nunc. Uma das possibilidades refere-se aos contribuintes que recolheram apenas o ICMS, os quais não terão direito à restituição do tributo. Nesses casos, contudo, o Munícipio não poderá exigir o recolhimento do ISS sob pena de bitributação. Dúvida surgiu a respeito dos contribuintes que já possuíam créditos constituídos de ICMS, se deveriam realizar o pagamento conforme o novo entendimento da Corte.
Diante desse cenário, o contribuinte paulista questionou a Sefaz-SP, pedindo esclarecimentos sobre a tributação dos softwares. O Fisco sinalizou posição convergente ao STF, definindo a tributação pelo ISSQN nas operações de venda e licenciamento de softwares. Além disso, informou que eventuais dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao Fisco do Município competente.
Para Filipe Piazzi, sócio do CCA, “a decisão do STF, ainda que centrada na inconstitucionalidade de leis específicas do Estado de Minas Gerais e Mato Grosso, deverá ser estendida aos demais Estados com legislação similar. Isso porque a questão de mérito decidida envolveu a possibilidade de o ICMS alcançar materialidade tributável pelo ISS.” O sócio complementa que “o posicionamento do Fisco paulista é importante, nesse sentido, porque acata o julgamento das ADIs ainda que o Tema 590 ainda aguarda julgamento. Nele se discute, à luz do §3º do art. 155 e do inciso III do art. 156 da Constituição Federal, a incidência, ou não, de ISS em contrato a envolver cessão ou licenciamento de softwares desenvolvidos para clientes de forma personalizada, exatamente o contexto da SC noticiada.”