No dia 15/07, foi publicada a Portaria RFB n. 199/2022, que altera a Portaria da Receita Federal (RFB) n. 1.750/2018, a qual dispõe sobre a representação fiscal para fins penais quanto a crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social e de contrabando ou descaminho. Dentre as alterações realizadas, se destaca a nova exigência de que a Receita Federal comprove a ocorrência de fatos que indiquem a ocorrência de crimes contra a ordem tributária e Previdência Social para que se proceda à representação fiscal.
A representação fiscal para fins penais consiste em um ato em que a autoridade fiscal leva ao conhecimento do Ministério Público fato que configure, em tese, crime para que sejam tomadas providências em âmbito penal. Uma vez instaurado o procedimento de investigação criminal, sócios, administradores e outros envolvidos no fato poderão ser denunciados e se tornar réus em uma ação penal.
Antes, a Portaria alterada, em seu art. 6º, não previa qualquer limitação ao encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao MPF nesse sentido. Assim, eram frequentes as situações em que a RFB enviava a representação fiscal para fins penais ao MPF apenas com a verificação de dívidas em aberto constantes na sua base de dados. Era comum que não houvesse qualquer apuração da RFB a fim de verificar se aquela dívida decorria de um fato realmente ilícito ou de mero erro na transmissão das informações, pelo contribuinte, à sua base dados. Em alguns casos, em que a RFB entendia haver fraude, dolo ou conluio, presumia-se a prática de crime e o encaminhamento ao MPF era automático.
Com a nova alteração, a orientação passa a ser de que não sejam mais encaminhadas – automaticamente, ao Ministério Público Federal (MPF) – representações fiscais para fins penais com fundamento apenas em dívidas abertas. A nova redação, que entrará em vigor a partir de 1º de agosto de 2022, passa a prever que, além da necessidade de comprovação dos fatos que, em tese, configuram os crimes contra a ordem tributária e contra a Previdência Social, seja afastada a alegação de mero erro na transmissão das informações à base de dados da RFB.
Segundo nosso sócio, José Henrique Guaracy, a “alteração da redação do art. 6º da Portaria n. 1.750/2018 representa um importante aperfeiçoamento da regulação por parte da Receita Federal quanto ao tema”.
Ressalta, ainda, que “recentemente o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 4.980, julgou constitucional o art. 83 da Lei n. 9.430/1996, o qual determina que é necessário que seja proferida decisão final na esfera administrativa para que se encaminhe a representação fiscal para fins penais ao Ministério Público. Tal julgamento demonstra a necessidade de que a formalização das representações seja mais bem embasada, em especial quando considerado o caráter fragmentário do direito penal”.
Consoante isso, “o envio da representação fiscal para fins penais, com base apenas em dívidas abertas constantes na base de dados da RFB, sem a devida comprovação dos fatos que configuram os referidos crimes e sem o esgotamento do processo administrativo fiscal, além de onerar a máquina pública, viola o princípio constitucional do devido processo legal”.