O RE 841979, leading case do Tema 756 de Repercussão Geral do STF, foi incluído na pauta do Plenário Virtual do STF, com previsão de início de julgamento no dia 08/10/2021 e encerramento no dia 18/10/2021. A questão constitucional que será debatida é o alcance do art. 195, § 12, da CRFB/1988, que dispõe sobre a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS. Também será debatido o conceito de insumo e a constitucionalidade das diversas limitações ao direito de creditamento impostos por lei.
Trata-se de mandado de segurança em que as impetrantes buscam o reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos de PIS/Cofins sobre todas as entradas de bens e serviços necessários ao exercício de suas atividades. O tribunal de origem, o TRF5, não proveu o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e do §3º do art. 31 da Lei 10.865/2004, em face do regramento constitucional da não cumulatividade de PIS/Cofins firmado com a EC 42/2003.
Em sede de Recurso Extraordinário, as recorrentes alegaram que as Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004 violam o texto da CRFB/1988 após a EC 42/2003, na medida em que teriam instituído restrições ao direito de crédito do contribuinte. A Emenda Constitucional alterou o teor do §12, inciso IV, do artigo 195 da CRFB/1988 que passou a vigorar com a seguinte redação: “[a] lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas”.
A nova redação do art. 195, § 12, da Constituição, de acordo com as recorrentes, deu sentido amplo à não cumulatividade, atribuindo ao legislador ordinário a tarefa de definir em quais setores econômicos o princípio incidiria. Entretanto, não teria sido conferido ao legislador ordinário a faculdade de restringir a aplicação do preceito, definindo limitações à possibilidade de creditamento.
De acordo com os contribuintes, a vedação ao direito de crédito em relação a diversos bens e serviços (como aqueles adquiridos de pessoas físicas e pessoas desoneradas de PIS/Cofins, bem como as despesas de aluguéis e arrendamento mercantil de bens já integrantes do patrimônio) representa desconformidade com o texto constitucional, pois a CRFB/1988 assegura o direito de crédito de forma ampla e irrestrita.
O STF reconheceu a repercussão geral do tema e assentou ser relevante a definição pela Suprema Corte do núcleo fundamental do princípio da não-cumulatividade quanto à tributação sobre a receita. Isto é, a definição do alcance e extensão do princípio previsto no §12 do art. 195 da CRFB/1988. Os amicus curie se manifestaram no mesmo sentido dos pedidos dos contribuintes. A PGR, por sua vez, apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso extraordinário, opinando para que a controvérsia seja encaminhada ao STJ, e, subsidiariamente, pugnou pelo desprovimento dos pedidos do RE.
Para a sócia do CCA, Marina Marinho, “as regras legais postas para forjar a não cumulatividade do PIS/Cofins não podem funcionar em contrariedade aos mandamentos constitucionais. A desoneração de um determinado elo da cadeia e/ou a suspensão do tributo podem acarretar prejuízos (e não benefícios) para o contribuinte pretensamente favorecido. Quando a lei limita a possibilidade de creditamento, ela também pode discriminar pequenos contribuintes, prejudicando-os e ferindo, assim, o princípio da isonomia”.
Ressalta, ainda, que “o Supremo, de uma forma ou de outra, já se manifestou sobre pontos relacionados ao Tema 756 ao julgar o Tema 304 de Repercussão Geral. Nesse outro caso, julgado em junho de 2021, o STF concluiu ser inconstitucional a vedação ao creditamento relativo à compra de sucata. Não se pode negar que já houve deliberação acerca dos limites da discricionariedade do legislador ordinário na regulamentação da não cumulatividade do PIS/Cofins. A expectativa é de que, agora, o Supremo mantenha coerência com o seu próprio entendimento e também afaste outras limitações ao creditamento impostas pelas leis federais.”.
A técnica da não-cumulatividade do PIS/Cofins e o julgamento do Tema 304 pelo STF foi objeto de artigo de sócios do CCA, Onofre Batista e Marina Marinho, publicado no Conjur e em nosso site.