Em 29 de janeiro de 2025, foi publicado o Parecer SEI n. 71/2025/MF, que estende a dispensa de contestar e recorrer em relação ao Tema n. 69/RG à discussão referente à exclusão do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) da base de cálculo de PIS/COFINS.
A tese corresponde a uma das chamadas “teses filhotes” do Tema n. 69/RG. Após o julgamento do RE n. 574.706/PR, os contribuintes passaram a sustentar que o entendimento relativo à exclusão do ICMS relativo à operação própria (ICMS-OP) da base de cálculo do PIS/COFINS deveria se estender ao ICMS-DIFAL, em razão de ser mera sistemática de recolhimento do tributo estadual, sendo integralmente aplicáveis as razões de decidir da tese firmada pelo STF na oportunidade.
Até novembro de 2024, a possibilidade de se excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS estava indefinida nos Tribunais Superiores, uma vez que o posicionamento do STF era no sentido do caráter infraconstitucional da matéria, enquanto o STJ também negava provimento aos recursos por entender que a matéria possuiria contornos constitucionais.
Em 19 de novembro de 2024, foi publicado acórdão referente ao julgamento do REsp n. 2.128.785/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, em que se reconheceu que o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. Apesar de pôr fim ao limbo recursal que fazia com que o contribuinte não tivesse a quem recorrer para discutir a matéria, a decisão corresponde apenas ao entendimento da Primeira Turma do STJ e, não se tratando de precedente qualificado, não impedia a continuidade da discussão judicial sobre a questão.
Nesse sentido, a publicação do Parecer SEI n. 71/2025/ME estabiliza a discussão, com posicionamento favorável ao contribuinte. A PGFN destaca no Parecer que, apesar de o tema estar em discussão no STJ, a extensão da dispensa de contestar e recorrer ao ICMS-DIFAL é recomendada, observando-se a modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema n. 69/RG.
Conforme consignado pela PGFN, não há distinção normativa entre o ICMS (operações internas) e o ICMS-Difal, considerando que ambos integram o valor do produto e não constituem receita/faturamento para as empresas, uma vez que são destinados aos cofres públicos.
De acordo com Alice Jorge, sócia do CCBA, “o Parecer SEI n. 71/2025/MF confere maior previsibilidade ao ambiente jurídico-tributário, reduzindo a litigiosidade desnecessária e trazendo segurança para os contribuintes, ao reconhecer a aplicação da tese firmada pelo STF no Tema 69/RG. O entendimento da PGFN está alinhado à lógica jurídica já consolidada: o ICMS, seja na modalidade tradicional ou na sistemática do diferencial de alíquota, não constitui receita própria das empresas, mas apenas um montante arrecadado em favor do Estado.”
Além disso, Alice Jorge destaca “o reconhecimento, pela PGFN, de aplicação da modulação de efeitos operada no Tema n. 69/RG também ao ICMS-DIFAL”. Nesses termos, recomenda-se que as empresas sujeitas ao ICMS-DIFAL revisem os procedimentos de apuração até então adotados e apliquem as medidas necessárias à recuperação dos valores indevidamente recolhidos.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.