Na mais recente edição do Monitoramento dos Tribunais Superiores, destacamos, dentre outros, o Tema Repetitivo n. 1.174 que trata da Exclusão de verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, das contribuições destinadas a terceiros e do SAT/RAT.
Confira esse e os principais julgamentos dos Tribunais Superiores (STF e STJ) em matéria tributária da semana:
10/08 a 28/08 – ANDAMENTOS PROCESSUAIS – STF
28/08/2024 – JULGAMENTO SUSPENSO
RE n. 592.616 (Tema de Repercussão Geral n. 118)
Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Objeto de julgamento: Trata-se de Recurso Extraordinário, representativo do Tema de Repercussão Geral n. 118, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS. Os contribuintes argumentam que a inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições viola os conceitos jurídicos de “faturamento” e “receita” no sentido estabelecido, respectivamente, pelo art. 195, I da CFRB/88 (redação original) e art. 195, I, b, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998. Além disso, alegam violação do princípio da neutralidade, da capacidade contributiva, bem como do pacto federativo.
Histórico: O Relator, Min. Celso de Melo, proferiu voto favorável aos contribuintes, no sentido de que o valor correspondente a ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS. O Ministro enfatiza que o entendimento do Tribunal firmado em sede de repercussão geral no Tema 69/STF, no que diz respeito ao ICMS, revela-se inteiramente aplicável ao ISS, em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
O Ministro Dias Toffoli proferiu voto de divergência, a fim de negar provimento ao recurso, por entender que não é possível dar ao ISS o mesmo tratamento conferido ao ICMS no julgamento do Tema 69, valendo-se, sobretudo, do argumento de que o ISS não se sujeita ao princípio da não cumulatividade.
O julgamento havia sido agendado para sessão de 20/08/2021 a 27/08/2021, mas foi adiado após pedido de destaque do Min. Luiz Fux. O placar estava em 4×4 e restam pendentes os votos dos Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e André Mendonça.
Andamento: Em sessão do dia 28/08/2024, o Min. Presidente Luís Roberto Barroso suspendeu o julgamento após o voto do Min. André Mendonça, favorável aos contribuintes, e do Min. Gilmar Mendes, desfavorável. O placar ficou em 5×5.
12/08/2024 – JULGAMENTO SUSPENSO
RE n. 722.528 (Tema de Repercussão Geral n. 1.280)
Exigibilidade do PIS/COFINS em face das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC)
Objeto de julgamento: Trata-se de recurso extraordinário, em que se discute a constitucionalidade da incidência de PIS/COFINS sobre os valores recebidos por entidade fechada de previdência complementar (EFPC), a título de contribuições dos participantes, dos aportes da patrocinadora e dos rendimentos auferidos em aplicações financeiras. O contribuinte afirma que esses valores não podem ser classificados como faturamento ou receita operacional. O tribunal regional deu parcial provimento ao apelo do contribuinte, proferindo o entendimento de que o PIS/COFINS não deve incidir sobre o rendimento proveniente de patrimônio externo ou estranho ao patrimônio da pessoa jurídica gestora, no entanto deve incidir sobre os rendimentos das atividades financeiras que desempenham. O contribuinte demonstrou que o faturamento deve ser compreendido como resultado das vendas de serviços e/ou de mercadorias, e que demais ingressos contabilizados estão fora da hipótese de incidência. Além disso, defendeu que os rendimentos financeiros auferidos não podem ser classificados como faturamento ou receita operacional por se destinarem a compor benefício previdenciário exclusivamente dos participantes, de modo que não há conotação mercantil.
Andamento: O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Min. Luís Roberto Barroso.
06/08/2024 – JULGAMENTO SUSPENSO
RE n. 1.439.539
Incidência de IRPF sobre doação em antecipação legítima
Objeto de julgamento: Trata-se de Agravo Interno contra decisão monocrática que negou provimento a recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do TRF4 que reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “doação” constante do § 3º do artigo 3º da Lei n. 7.713/88, da locução “doação em adiantamento de legítima” inserta no caput, bem como no art. 23, § 2º, II, da Lei n. 9.532/97.
A decisão do TRF4 reformou a sentença proferida em sede de mandado de segurança preventivo interposto a fim de afastar a cobrança de IRPF sobre a antecipação de herança feita de um pai para seus filhos. O contribuinte alega que tal incidência deve ser afastada, sob pena de bitributação em relação ao ITCD. A Fazenda, por sua vez, defende que o que está em discussão não é a possibilidade de se tributar a doação em si, mas sim o acréscimo patrimonial resultante da diferença entre o valor do bem constante na declaração do doador e o valor atribuído ao bem na transferência ao donatário.
Histórico: O Presidente, Min. Luís Roberto Barroso, proferiu decisão monocrática que negou provimento ao recurso extraordinário, segundo o fundamento de que o acórdão recorrido está alinhado com o entendimento do STF de que o imposto de renda não incide sobre antecipação de legítima. A Fazenda Nacional interpôs Agravo Interno em face da decisão que negou provimento ao recurso. O relator do caso, Min. Flávio Dino, proferiu voto favorável aos contribuintes, sob o fundamento de que, conforme jurisprudência firmada no STF, não há acréscimo patrimonial disponível nos casos de antecipação legítima pelo doador. Nesse sentido, trata-se de acréscimo patrimonial já consumado, tendo em vista que o doador já possuía efetiva disponibilidade jurídica do valor acrescido ao seu patrimônio antes da doação. Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia e Cristiano Zanin.
Andamento: O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Min. Luiz Fux.
10/08/2024 – FIM DE JULGAMENTO
ADI n. 4.784
ISS sobre os contratos de franquia.
Objeto de julgamento: Trata-se de Embargos de Declaração, opostos pela Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil (ABRAPOST) e pela Associação Brasileira de Franquias Postais (ANAFPOST), em face ao acórdão que declarou a constitucionalidade da cobrança de ISS sobre a franquia postal. As associações pleiteiam a reforma do acórdão para que conste que a base de cálculo do ISS nas atividades de franquia postais corresponde à taxa de franquia paga pelas tomadoras do serviço à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Histórico: O Ministro Relator Flávio Dino não conheceu dos Embargos de Declaração opostos pela ABRAPOST, tendo em vista a sua qualidade como amicus curiae, e acolheu os opostos pela ANAFPOST, para, sanando a obscuridade no julgado, explicitar que o ISSQN sobre “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores”, referidos no item 26 e no subitem 26.01 da lista de serviço da Lei Complementar n. 116/2003, incide somente sobre as atividades que não sejam consideradas serviços postais, ou seja, sobre os serviços considerados como atividades auxiliares.
Andamento: O Tribunal, por maioria, não conheceu dos embargos de declaração opostos pela Associação Brasileira de Franquias Postais – ABRAPOST e acolheu os declaratórios opostos pela Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil – ANAFPOST, com efeitos modificativos. Tudo nos termos do voto do ministro relator.
17/08/2024 – FIM DE JULGAMENTO
RE 662.976 (Tema de Repercussão Geral 619)
Aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa
Objeto de julgamento: Trata-se de recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, contra acórdão que reconheceu o direito creditório de ICMS ao contribuinte referente ao ICMS incidente sobre a entrada de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento, independentemente de existir ou não operação posterior. O acórdão proferido pelo TJRS ainda consignou que a lei não pode anular ou limitar o direito ao creditamento de ICMS, por ser direito público subjetivo constitucional, conforme Emenda Constitucional n. 42/03. O argumento do Estado é de que o acórdão recorrido violou a regra da imunidade prevista no art. 155, § 2° da CRFB/1988, pois reconheceu o direito de creditamento em qualquer situação de aquisição de bens e serviços. A Procuradoria argumenta que os bens foram adquiridos a título de ativo fixo e não integram a mercadoria final comercializada, razão pela qual não há liame para a incidência da imunidade prevista no art. 155, §2º, X, ’a’ da CRFB/1988.
Andamento: Por maioria, o Tribunal cancelou o Tema n. 619 da repercussão geral e, com base na tese firmada para o Tema n. 633, deu provimento ao recurso extraordinário, restabelecendo a sentença, nos termos do voto do ministro relator. O Tema n. 633 assim dispõe: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.”
RE n. 1.438.704 (Tema de Repercussão Geral n. 1.314)
Incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição do indébito tributário
Objeto de julgamento: O Tribunal aprecia a existência de repercussão geral em recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF5 que reformou a sentença proferida em sede de mandado de segurança, a qual declarou o direito da impetrante de não incluir correção monetária e os juros de mora (SELIC) incidentes na restituição/compensação de indébito tributário, na base de cálculo da Contribuição do PIS e COFINS. Os contribuintes alegam que os juros (inclusive Selic) aplicados sobre os créditos/depósitos tributários da Recorrente constituem indenização pela demora na restituição dos créditos tributários, de modo que não podem ser tributados pelo PIS e pela COFINS, pois não correspondem a faturamento ou receita bruta.
Andamento: Os ministros, por unanimidade, não reconheceram a existência de repercussão geral da questão suscitada, em razão de tratar-se de matéria infraconstitucional.
26/08/2024 – JULGAMENTO SUSPENSO
RE n. 1.363.013 (Tema de Repercussão Geral n. 1.214)
Incidência do ITCMD sobre o plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano
Objeto de julgamento: Discute-se, no Tema n. 1.214, a constitucionalidade da incidência de ITCMD sobre os planos de previdência privada Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), na hipótese de morte do titular do plano. Trata-se de três recursos extraordinários interpostos pelo Estado do Rio de Janeiro, pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e pela Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados, de Capitalização e de Previdência Complementar Aberta (FENASEG) contra acórdão do TJRJ que julgou parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade local, declarando a inconstitucionalidade da incidência do tributo sobre o VGBL, mas a constitucionalidade da incidência sobre o PGBL.
Histórico: O ministro relator, Dias Toffoli, proferiu voto favorável aos contribuintes, propondo a fixação da seguinte tese para o Tema n. 1.214: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) sobre o repasse aos beneficiários de valores e direitos relativos ao plano vida gerador de benefício livre (VGBL) ou ao plano gerador de benefício livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano.”
De acordo com o relator, o VGBL tem natureza jurídica de contrato de seguro de vida e não pode ele ser incluído na partilha, visto que não se consideram herança, para todos os efeitos de direito. Em relação ao PGBL, o Ministro ressaltou que não ocorre transmissão de patrimônio enquadrável no contexto do direito sucessório do de cujus para o beneficiário, uma vez que, com o falecimento do titular do plano, o beneficiário passa a ter direito adquirido a um crédito decorrente de direito contratual, e não de direito sucessório. Até o momento, acompanham o relator os ministros Alexandre de Moraes e Flávio Dino.
Andamento: O julgamento virtual, que havia se iniciado em 23/08/2024, foi suspenso após pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
10/08 A 28/08/08 – ANDAMENTOS PROCESSUAIS – STJ
14/08/2024 – FIM DE JULGAMENTO
REsp n. 2.005.029/SC, REsp n. 2.005.087/PR, REsp n. 2.005.289/SC, REsp n. 2.005.567/RS, REsp n. 2.023.016/RS, REsp n. 2.027.413/PR e REsp n. 2027411/PR (Tema Repetitivo n. 1.174)
Exclusão de verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, das contribuições destinadas a terceiros e do SAT/RAT
Objeto de julgamento: Trata-se de Recursos Especiais representativos do Tema Repetitivo n. 1.174, em que se discute a possibilidade de exclusão de verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, bem como SAT/RAT e contribuições a terceiros. As verbas em questão referem-se: (i) ao montante retido dos colaboradores a título de IRRF e de contribuição previdenciária do empregado/autônomo e (ii) às parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde. Os contribuintes alegam que as referidas verbas não podem integrar a base de cálculo das contribuições, pois não são verbas remuneratórias destinadas a retribuir o trabalho.
Andamento: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento aos recursos especiais, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema Repetitivo n. 1.174): “As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.”
REsp n. 2.034.975/MG; REsp n. 2.034.977/MG e REsp n. 2.035.550/MG (Tema Repetitivo n. 1.191)
Restituição ou compensação de valores pagos a maior a título de ICMS, no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida
Objeto de julgamento: Trata-se de Recursos Especiais representativos do tema repetitivo n. 1.191, em que se discute a necessidade de se aplicar o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) nas hipóteses de restituição ou compensação de valores pagos a maior a título de ICMS, no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. O art. 166 do CTN estabelece que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
Andamento: O Tribunal, por unanimidade, decidiu que os contribuintes não precisam comprovar que assumiram o encargo financeiro para pedir a restituição de valores pagos a mais a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente. Foi fixada a seguinte tese (Tema Repetitivo n. 1.191): “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base presumida para recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional”.
REsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946 (Tema Repetitivo n. 986)
Inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
Objeto de julgamento: Trata-se de Embargos de Declaração opostos no Tema Repetitivo n. 986, em que se discute a inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. O STJ, por unanimidade, julgou que a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos a serem suportados diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integram a base de cálculo do ICMS. Além disso, o Tribunal decidiu modular os efeitos da decisão a partir de 2017, quando teria ocorrido alteração do entendimento do STJ quanto ao tema.
Nos embargos de declaração opostos, os contribuintes pleiteiam que a modulação de efeitos da decisão se dê a partir da data de publicação da ata de julgamento da tese fixada, a fim de que sejam abarcados todos os contribuintes que possuíam ação ajuizada até o início do julgamento dos recursos, prática costumeira no âmbito do STF.
Andamento: A Primeira Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.